裁判字號：臺北高等行政法院96年交訴字第1號判決
裁判日期：民國97年05月29日
裁判案由：公平交易法
臺北高等行政法院判決
96年度交訴字第1號原告萬國國際開發股份有限公司代表人甲○○被告行政院公平交易委員會代表人 湯金全 （主任委員）訴訟代理人乙○○
丁○○丙○○上列當事人間因公平交易法事件，經最高行政法院發交本院，本院判決如下︰
主文再訴願決定、訴願決定及原處分關於罰鍰及勒令歇業部分均撤銷。
發交前除確定部分外之原審訴訟費用及本件之訴訟費用均由被告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告於86年4月間向被告報備採「不平衡雙向制」之多層次傳銷制度營運，嗣因民眾反映上開制度運作之適法性，經被告調查結果，以原告之參加人取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，有違行為時公平交易法第23條第1項之規定（僅認定違法未加以處罰）；又原告與參加人締結之參加契約書中，有關其參加人退出退貨辦法，訂定參加人放棄請求條款，違反行為時多層次傳銷管理辦法第4條及第5條之規定，被告乃於86年8月27日以公處字第140號處分書處原告罰鍰新台幣（下同）50萬元，並自處分書送達之次日起歇業。原告不服，循序提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，提起行政訴訟，經行政法院（現改制為最高行政法院）88年度判字第3099號判決撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分，著由被告另為適法之處分。被告重為處分結果，仍以同一理由認定原告違反行為時公平交易法第23條第1項（僅認定違法未加以處罰）及行為時多層次傳銷管理辦法第4條及第5條之規定，依行為時公平交易法第42條規定，於88年10月6日以公處字第125號處分書處原告罰鍰50萬元；其違法情節重大，應自86年9月2日起歇業。原告不服，循序提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，提起行政訴訟，亦經最高行政法院以91年度判字第90號判決駁回原告之訴。原告仍不服，提起再審之訴，經最高行政法院以93年度判字第885號判決駁回原告之再審之訴。原告猶未甘服，復提起再審之訴，經最高行政法院以96年度判字第1949號判決廢棄該院91年度判字第90號、93年度判字第885號判決關於罰鍰及勒令歇業暨該訴訟費用部分，發交本院更為審理，其餘部分則予以駁回。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分關於罰鍰及勒令歇業部分均撤銷。
⒉發交前之訴訟費用除確定部分外及本件之訴訟費用，均由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：本件原處分除業經司法院大法官會議釋字第602
號解釋宣告違憲之多層次傳銷管理辦法第5條規定外，被告認定原告有違反行為時多層次傳銷管理辦法第4條規定部分之違法程度究竟為何？所占全部違法行為之比重若干？應裁處若干之罰鍰？應否予以勒令歇業？㈠原告主張之理由：
⒈程序部分：
查最高行政法院96年度判字第1949號判決係以「．．．本院原確定判決、一再訴願決定及原處分關於再審原告違反依據行為時公平交易法第23條第2項規定所訂定之多層次傳銷管理辦法第5條規定，再審被告依同法第42條規定處再審原告50萬元罰鍰及勒令歇業部分，其適用逾越授權範圍並違反法律保留原則而已被宣告為違憲之多層次傳銷管理辦法第5條規定，作為處分再審原告之依據，其適用法規即不無違誤．．．司法院釋字第602號解釋所宣告為違憲者僅有該辦法第5條部分，則再審原告違反該辦法第4條部分，再審被告仍可一併加以處罰，惟該辦法第4條部分，再審原告違法之程度究竟如何？所佔全部違法行為之比重若干？應裁處若干之罰鍰？應否予以勒令歇業？由處分書無法知其梗概，且事涉再審被告事實認定、裁量權之職權行使，本院無從逕為判決，有由事實審法院再行調查証據及認定事實之必要．．．」等語為由，廢棄該院91年度判字第90號、93年度判字第885號判決關於罰鍰及勒令歇業暨該訴訟費用部分，發交鈞院審理。惟其判決理由三、㈡「關於駁回部分（即原處分主文第1項部分）」載明略以「．．．關於公平交易法第23條第1項部分（即原處分主文第1項部分），本院原確定判決、訴願決定及原處分適用行為時公平交易法第23條第1項規定，認定再審原告違反該條規定（僅認定違法未加以處罰），其適用法規自無違誤．．．」等語，是鈞院及原被告兩造僅需就最高行政法院96年度判字第1949號判決發交意旨即「原告是否違反行為時多層次傳銷管理辦法第4條規定（現已刪除）？違法之程度如何？所佔全部違法行為之比重若干？應裁處若干之罰鍰？應否予以勒令歇業？」等情，為調查審理及攻防。至原告是否違反行為時公平交易法第23條第1項（僅認定違法未加以處罰）及行為時多層次傳銷管理辦法第5條（已遭大法官予以宣告違憲）等規定之「違法事實」部分，則顯然不在本件之審理範圍內（行政訴訟法第
260條規定參照），被告不應以「原告是否違反行為時公平交易法第23條第1項及多層次傳銷管理辦法第5條等規定之『違法事實』部分」，作為其答辯理由，否則鈞院就該逾越發交意旨之答辯部分，應認為無理由。
⒉實體部分：
①被告錯認事實且誤用法律處罰原告公司，所為處分應予撤銷：
⑴按「撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘
束各關係機關之效力。」、「原處分或決定經判決撤銷後，機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為之」，行政訴訟法第216條第1項、第2項分別定有明文。次按「行政訴訟法第4條（按：即現行行政訴訟法第216條）『行政法院之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力』，乃本於憲法保障人民得依法定程序，對其爭議之權利義務關係，請求法院予以終局解決之規定。故行政法院所為撤銷原決定及原處分之判決，如係指摘事件之事實尚欠明瞭，應由被告機關調查事證另為處分時，該機關即應依判決意旨或本於職權調查事證另為處分。倘依重為調查結果認定之事實，認前處分適用法規並無錯誤，雖得維持已撤銷之前處分見解；若行政法院所為撤銷原決定及原處分之判決，係指摘其適用法律之見解有違誤時，該管機關即應受行政法院判決之拘束」，復為司法院大法官會議釋字第368號解釋要旨所闡明。又按「行政官署對於人民有所處罰，必須證明其違法事實，倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法」、「行政法院之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力，行政訴訟法第4條（即現今之行政訴訟法第216條）定有明文。又『行政法院所為撤銷原決定及原處分之裁判，如於理由內指明由被告機關另為復查者，該管機關自得本於職權調查事證，重為復查之決定，其重為復查之結果，縱與已撤銷之前決定持相同見解，於法亦非有違。』本院因著有60年度判字第35號判例。
惟上開所謂重為復查之結果，縱與已撤銷之前決定持相同見解，於法亦非有違，係指復查發現新事實及新證據，足以支持相同內容之處分而言，若事實及法律狀態均未變更，且未發現新證據，而為內容相同之反覆處分者，則與上開法條及說明有違」，分別為行政法院39年判字第2號判例、78年判字第1408號判決要旨所明示。又「行政訴訟既判力之概念與民事訴訟基本上並無不同，首須區分為形式上既判力與實質上既判力，前者謂裁判已不能循通常救濟途徑聲明不服及撤銷者而言，後者指在實體法上裁判所形成文法律關係當事人及其權利義務之繼受人應受拘束，在程序上法官亦應受裁判之拘束，對於當事人間同一訴訟標的，各種法院均不得更為裁判，尤其不得為與先前相歧異之裁判」、「遇有行政機關重為處分或決定之情形，該機關自應依照判決意旨為之，此為確定力之當然效果」，學者 吳庚 所著行政爭訟法論88年5月修訂版第206頁以下及第211頁第5行可資參照。
⑵查被告依行為時公平交易法第42條「違反中央主管機
關依第23條第2項所定之管理辦法者，處新台幣5萬元以上50萬元以下罰鍰；情節重大者，並得命令解散、停止營業或勒令歇業」規定，處以原告罰鍰50萬元及勒令歇業，無非係認定原告有違反行為時多層次傳銷管理辦法第4條及第5條等規定之「違法事實」，其處分理由略為「被處分人於86年6月6日報備開始實施在視為參加契約之『傳銷商消費訂貨單』上規定：『參加人在申請加入成為萬國公司會員之日起算14日（含）後，如欲終止退出萬國傳銷事業，則自願放棄請求萬國公司買回本人（參加人）所購之消費商品權利（即本訂貨單上之商品），亦絕不要求萬國公司退換上述商品』。按多層次傳銷管理辦法第5條規定參加人於解約權期間經過後，得隨時以書面終止契約，參加人終止契約後30日內，多層次傳銷事業應以參加人原購價格百分之90買回參加人所持有之商品，係為課以多層次傳銷事業應予履行之義務，並應詳實載明於與參加人締結之書面參加契約中，不得有虛偽、隱瞞或引人錯誤之表示，要難以定型化契約要求參加人自願放棄，被處分人竟以該所謂『自願放棄條款』之約定，拒絕參加人辦理退出退貨，顯已違反多層次傳銷管理辦法第4條及第5條之規定」等語。惟查行為時多層次傳銷管理辦法第5條之規定既經司法院大法官會議釋字第602號解釋審認「顯然逾越行為時公平交易法第23條第2項授權之範圍，違背憲法第23條規定之法律保留原則，應不予適用。」，則原告在視為參加契約之「傳銷商消費訂貨單」上，與參加人所訂立之系爭「自願放棄條款」，即係受憲法第14條、第15條及第22條所保障契約自由之範圍，且為完全適法之行為（司法院大法官會議釋字第576號及第602號等解釋意旨，及民法第254條至第256條、第359條、第362條、第363條、第259條、第260條、第
263條、18年11月22日制定、19年5月5日施行之民法第250條等規定參照），自無違反任何法令（包括行為時多層次傳銷管理辦法第4條規定在內）可言。
況原告係在視為參加契約之「傳銷商消費訂貨單」以文字載明系爭「自願放棄條款」一節，既為被告所自認在案可稽，且系爭「自願放棄條款」合憲合法，又無所謂「退貨規定」之存在如前述，則當然不構成所謂「虛偽、隱瞞或引人錯誤之表示」，從而被告認定原告公司「違反行為時多層次傳銷管理辦法第4條規定」之論據，即因此失其附麗（按：此為顯而易見之最簡單法律羅輯）。是原告絕不可能違反行為時多層次傳銷管理辦法第4條之規定，被告即不得憑空遽引行為時公平交易法第42條規定處罰原告。
⑶次查被告對於多層次傳銷事業之報備資料，應依多層
次傳銷案件調查處理原則第4條「對於多層次傳銷事業報備資料，應逐件詳加檢視，有不完備或不符多層次傳銷管理辦法規定者，應即通知限期補充或修正；其已逾期限未補充或修正者，本會應檢還原件退回，通知補正後重行報備，並製作影本歸檔。」之規定處理，為此，原告雖於86年6月7日首創先例地向被告報備「載明系爭『自願放棄條款』之『傳銷商消費訂貨單』」，惟原告對上開報備事項在經被告正式回函表示同意前（按：被告對原告公司之諸多報備資料從未回函，更未表示任何意見），迄至86年8月27日遭勒令歇業時為止，均從未加以實施。上情可由原告遵照行為時公平交易法第23條第2項所授權制定之多層次傳銷管理辦法之規定，仍持續不斷地將580餘萬元之貨款退還予240餘名參加人（按：均載明退貨參加人之身分證字號及其收受退款支票之號碼，原告甚至在遭勒令歇業後之86年8月31日仍將80餘萬元貨款退還予訴外人 孫益涓 等37名參加人）一節得證。易言之，被告早於86年6月7日收受系爭報備資料時，即已知悉系爭報備資料是否合於多層次傳銷管理辦法之規定，惟被告故意違反其法定審核報備資料之義務，就其已有不同意見之系爭報備資料，從未通知原告公司限期補充或修正，爾後竟徒以系爭報備資料，即憑空虛捏原告違反行為時多層次傳銷管理辦法第4條及第
5條之規定（按：被告無非僅以參加人即訴外人 鄭宜丰 等人向原告公司請求退貨還款遭拒一節，為其認定原告「違法」之證據。事實上，係參加人鄭宜丰等人於刷卡付款並向原告公司領取商品後，即向伊等之刷卡銀行偽稱「未收到商品」及「遭他人盜刷卡」等偽造文書之不實理由，止付貨款，嗣竟持商品向原告公司詐取「退貨款」，原告公司當然加以拒絕），再進而推論原告公司違反行為時公平交易法第23條第1項及第2項規定，其故意顛倒是非、強行羅織罪名之劣行，可惡至極！⑷退萬步言，縱認原告違反行為時多層次傳銷管理辦法
第4條之規定，惟此等「無任何受害人」之違法情節顯然輕微，絕非重大（按：請被告切勿再無限上綱地強將「原告公司違反行為時公平交易法第23條第1項規定」，作為其「違反行為時多層次傳銷管理辦法第
4條規定，情節重大」之不法論據。況最高法院94年度台非字第242號刑事判決已將臺灣高等法院﹝以下簡稱高院﹞89年度上易字第3045號刑事確定判決予以撤銷，並發回高院更審，嗣高院業以94年度上更㈠字第760號刑事確定判決改判原告無罪確定在案。是被告不應再誣指原告違反行為時公平交易法第23條第1項規定）。是被告對原告處以最重之罰鍰50萬元及勒令歇業，顯係「以大炮打小鳥」，違反比例原則甚明，所為處分自應予撤銷。
②被告係為飾卸其不法處分原告之責任，故意曲解最高行政法院96年度判字第1949號判決之發交意旨：
⑴如前所述，最高行政法院96年度判字第1949號判決本
件發交鈞院再行調查證據及認定事實之理由係「再審原告違法之程度究竟如何？所佔全部違法行為之比重若干？應裁處若干之罰鍰？應否予以勒令歇業？由處分書無法知其梗概」，惟被告自86年8月27日處分原告迄今長達10餘年之期間，竟仍未提出任何所謂「原告違法之客觀具體明確事證資料」，僅再三以「原處分理由六所載」等空泛主觀抽象、了無新意之陳詞置辯，泛稱原告「違法」，均未就所謂原告違法之客觀具體明確事實即「原告所銷售予參加人之商品，何者係非合理市價」、「究有何參加人因與原告間訂立『自動放棄條款』之書面約定，而受有何種具體之損害，致如何已衍生為變質之多層次傳銷」等客觀具體明確之違法事實舉證以實其說，參諸上開行政法院判例要旨，被告之處罰即不能認為合法。
⑵按「多層次傳銷事業於參加人加入其傳銷組織或計劃
前，應告知左列事項，不得有虛偽、隱瞞或引人錯誤之表示：．．．八、參加人退出組織或計劃之條件及因退出而生之權利義務。．．．多層次傳銷事業於有參加人加入組織或計劃時，應與參加人締結書面參加契約，參加契約應包括第1項第2款至第9款事項…」，固為被告於81年2月28日訂定發布之行為時多層次傳銷管理辦法第4條第1項及第2項所明定。惟查：
對人民違反行政法上義務之行為科處罰鍰，涉及人
民權利之限制，其處罰之構成要件及數額，應由法律定之。若法律就其構成要件，授權以命令為補充規定者，授權之內容及範圍應具體明確，然後據以發布命令，始符憲法第23條以法律限制人民權利之意旨（司法院大法官會議釋字第313號等解釋參照）。本件被告雖係依行為時公平交易法第23條第2項之授權規定，於81年2月28日以公秘法字第
003號令訂定發布多層次傳銷管理辦法，然就違反該管理辦法規定之行為，應依行為時公平交易法第42條規定予以處罰之部分，其法律授權之依據有欠明確，顯與憲法第23條之意旨不符。甚者，行為時多層次傳銷管理辦法第5條之全部規定既已遭司法院予以宣告違憲，而不應適用，則其第1項「前條第1項第8款所訂內容，應包括左列事項．．．」即該法條所指之同辦法第4條第1項第8款有關多層次傳銷事業應告知參加人及於書面記載「參加人退出組織或計畫之條件及因退出而生之權利義務」之規定，自亦當然違憲，而亦不應適用。又行為時多層次傳銷管理辦法第4條第1項至第4項（均已刪除）等規定，均係增加民法所無之多層次傳銷事業之契約義務（民法第345條參照），涉及限制多層次傳銷事業與人民締結參加及退出多層次傳銷計畫或組織之訂約形式（書面），及其應告知、記載之權利義務內容，暨證明已履行告知義務等事項，已非單純行政機關對事業行使公權力之管理辦法，亦已逾越行為時公平交易法第23條第2項授權之範圍，違背憲法第23條規定之法律保留原則，並與憲法第14條、15條所保障人民之契約自由權利及第22條所保障之其他自由權利等意旨均不符，自應不予適用（按：由行為時多層次傳銷管理辦法第4條之規定業經刪除，且增訂現行之公平交易法第23條之
4「有關多層次傳銷事業之報備、業務檢查、財務報表應經會計師簽證並對外揭露、對參加人應告知之事項、參加契約內容、參加人權益保障、重大影響參加人權益之禁止行為及對參加人之管理義務等相關事項之辦法，由中央主管機關定之」規定，以符合授權明確性原則等情以觀，行為時多層次傳銷管理辦法第4條之規定顯已違憲。是原告已於97年
2月25日就行為時多層次傳銷管理辦法第4條規定，向司法院提請釋憲在案。）。易言之，被告所指稱原告「違反行為時多層次傳銷管理辦法第4條第
1項第8款有關多層次傳銷事業應告知參加人及於書面記載之事項，即『參加人退出組織或計畫之條件及因退出而生之權利義務』規定」之立論基礎，即因行為時多層次傳銷管理辦法第5條規定遭宣告違憲，而失其依據。是原告縱未依上開因自始違憲致全部無效而不應適用之行為時多層次傳銷管理辦法第5條規定，而與參加人締結與上開系爭規定不同之書面參加契約內容，惟仍屬憲法第14條、15條及22條所保障之契約自由之範圍（司法院大法官會議釋字第602號解釋文所引用之釋字第576號解釋參照）；意即被告不得以「違反行為時多層次傳銷管理辦法第5條之違法、違憲規定」，作為同辦法第4條之違法構成要件。準此，被告不得徒以「原告於86年6月6日實施之參加契約內容，業將原訂定有關之參加人退出組織或計劃之條件及因退出而生之權利義務，以片面之定型化契約予以排除」一節，推論原告違反行為時多層次傳銷管理辦法第4條之規定。
再者，原告早於86年4月即實施多層次傳銷行為之
前，即已依規定檢具全套相關資料向被告報備。其中原告與參加人締結之書面參加契約即「傳銷商申請書」第1條業已載明「本人已確實仔細閱讀『萬國事業經營手冊』之全部內容，亦已全部了解營運方針內所載之權利義務規範，本人同意並明白在經營業務時，遵守營運方針說明書上之條文．．．」等語，且「萬國事業經營手冊」亦已將有關「傳銷組織或計劃、營運規章、參加人應負之義務負擔、參加人可獲得利益之內容及取得條件、參加人退出組織或計劃之條件及因退出而生之權利義務」等行為時多層次傳銷管理辦法第4條及第5條所規定之「多層次傳銷事業應以書面明白告知參加人之法定告知事項」，均鉅細無遺地以書面告知參加人等既存事實，此亦為被告所不爭執，是原告並未違反被告於81年2月28日訂定發布之多層次傳銷管理辦法第4條規定。甚者，系爭「傳銷商消費訂貨單」乃係供參加人向原告購買商品時所填寫之一式四聯憑據，顯與上開「入會申請書」不同，而非「原告與參加人締結之書面參加契約」，被告明知上情（按：被告早於86年4月間即已收受原告依法報備之「入會申請書」及「傳銷商消費訂貨單」等完整書面資料），惟竟再三故意錯將系爭「傳銷商消費訂貨單」誤認為「入會申請書-即原告與參加人締結之書面參加契約」，其認定事實顯有錯誤。況被告於86年4月間即已收受上開原告之報備資料，迄86年
8月27日處分原告止，長達4個月均未依「行政院公平交易委員會對於多層次傳銷案件之處理原則」第4條「對於多層次傳銷事業報備資料，應逐件詳加檢視，有不完備或不符多層次傳銷管理辦法（以下簡稱管理辦法）規定者，應即通知限期補充或修正；其已逾期限未補充或修正者，本會應檢還原件退回，通知補正後重行報備，並製作影本歸檔。」之規定，通知原告補充或修正任何報備資料，足見原告之報備資料完全合乎行為時之相關法令規定。
退萬步言，縱認系爭「傳銷商消費訂貨單」係「原
告與參加人締結之書面參加契約」之一部分，惟其既已明白記載「本人（即參加人）在買受上述消費商品時，鄭重聲明如下：⒈本人所買受之上述商品，確實為本人在日常生活中所必需之物品，本人清楚明白所買受上述商品之價格，確實公平且合理（即為合理之市價）．．．本人購買受上述商品完全出於自願，且目的僅在於自行消費，絕無囤貨之情事。⒉本人自申請加入成為萬國公司會員之日起算14日（含）後，如欲終止退出萬國傳銷事業，則本人自願放棄請求萬國公司買回本人所購之消費商品（即本訂貨單上之商品）之權利，亦絕不要求萬國公司退換上述商品（瑕疵品仍可依「萬國事業經營手冊」之規定向萬國公司換取完整之同型商品）。
」等一般人皆能清楚認知且完全合法合憲（司法院大法官會議釋字第602號解釋參照）之約定字句，絕無所謂「虛偽、隱瞞或引人錯誤之表示」可言！⑶綜上，可知原告確未違反行為時多層次傳銷管理辦法
第4條之規定。且最高行政法院96年度判字第1949號判決理由略以「原處分理由．．．似認再審原告不僅違反多層次傳銷管理辦法第5條，同時亦違反該辦法第4條，惟如上所述，司法院釋字第602號解釋所宣告為違憲者僅有該辦法第5條部分，則再審原告違反該辦法第4條部分，再審被告仍可一併加以處罰，惟該辦法第4條部分，再審原告違法之程度究竟如何？所佔全部違法行為之比重若干？應裁處若干之罰鍰？應否予以勒令歇業？由處分書無法知其梗概，且事涉再審被告事實認定、裁量權之職權行使，本院無從逕為判決，有由事實審法院再行調查証據及認定事實之必要」等語，係審認「被告倘認為原告違反該辦法第
4條部分，仍可加以處罰」，非如被告為圖飾卸不法處分責任而故意曲解之「原告違反公平交易法第23條第1項及管理辦法第4條規定之事實，業為最高行政法院所確認」。否則，最高行政法院即不必將該院91年度判字第90號、93年度判字第885號等確定終局判決最主要之「關於罰鍰及勒令歇業暨該訴訟費用部分」均廢棄，並將「該辦法第4條部分，再審原告違法之程度究竟如何、所佔全部違法行為之比重若干、應裁處若干之罰鍰、應否予以勒令歇業」等「無法知其梗概」之事項，發交鈞院調查事實及審理。
③被告之原處分理由六所載，皆係逾越本件審理範圍及憑空臆測之主觀抽象不明確之情事，核不足採：
⑴本件被告仍一再將「原告違反行為時公平交易法第23
條第1項及行為時多層次傳銷管理辦法第5條等規定之『違法事實』部分」，作為原告違反行為時多層次傳銷管理辦法第4條規定之立論依據。如前所述，此已逾越最高行政法院96年度判字第1949號判決發交意旨之答辯部分，即應認為無理由。是被告迄今仍未單就原告違反行為時多層次傳銷管理辦法第4條規定之具體違法事證，為任何之辯解及舉證，其辯核不足採。
⑵原告所銷售予參加人者，皆係少量僅供參加人自行使
用消費，且為公平合理市價之日用百貨商品，而無任何參加人受害等事實，此為被告所不否認。詎被告竟僅憑原告「自86年4月至6月中旬營業期間，短短2個月即吸收參加人數達2,800餘人．．．營業額達4,381萬餘元」及「參加人向原告購買商品時所填寫一式四聯之傳銷商消費訂貨單，存有完全合憲合法之退貨約定」等節，認原告「嚴重影響社會經濟秩序」及「並已衍生為變質多層次傳銷」。第以「多層次傳銷」係社會上眾多銷售商品予消費者之其中一種方式，且民法及消費者保護法皆已設有契約解除及終止之相關規定，是就保障交易秩序之公平性及安定性而言，參加人向原告購買商品時所填寫一式四聯之傳銷商消費訂貨單，載明完全合憲合法之「參加人於加入萬國公司會員14日後，放棄向萬國公司請求買回商品之權利」之退貨約定，已給予消費者長達14日之猶豫期間，對消費者即有充份之保障（按：顯較消費者保護法第17條所定之7日為長）。且原告再三強調「原告僅向被告機關報備系爭『傳銷商消費訂貨單』，惟在被告同意前，原告從未予以實施，直至86年8月27日遭勒令歇業處分之後，仍遵照行為時多層次傳銷管理辦法第5條之違憲規定，依參加人之請求買回商品」及「從未有任何參加人受有任何經濟上之損失」等既存事實，然被告迄今均不敢正面回應上開事實，亦未舉證證明「究有何參加人（具體姓名）因與原告間訂立系爭『傳銷商消費訂貨單』之書面約定，而受有何種具體損害，致如何已衍生為變質之多層次傳銷」之客觀事實，竟仍僅空言詭稱「有參加人（??）向被告反映原告援引『傳銷商消費訂貨單』中之條款，拒絕渠等退出退貨之申請」、「因該項『自動放棄條款』乃係衍生或使變質多層次傳銷繼續擴散之主因，故認其違法情節重大，裁處新台幣50萬元罰鍰並勒令歇業」等顯與既存事證不符之詞置辯，核為被告之主觀臆測之詞，自不足採。況原告所銷售予參加人者，皆係少量、僅供參加人自行使用消費，且為公平合理市價之日用百貨商品，是原告之參加人縱未「招募他人加入、繳錢」，亦不會因此遭受任何經濟上之損失，顯無以「不斷招募他人加入、繳錢，而取回本身所投入金錢」之必要，則被告又係憑何認定「原告所實施之傳銷制度與其所訂定之『自動放棄條款』，均係衍生為變質多層次傳銷之主因」？綜上，本件被告自86年8月29日首次處罰原告迄今長達十餘年之期間內，竟仍再三僅以「原處分理由六所載」等空泛主觀抽象之詞置辯，堅稱原告「違法」，惟均未就所謂原告違法之客觀具體事實即「究有何參加人因與原告間訂立『自動放棄條款』之書面約定，而受有何種具體之損害，致如何已衍生為變質之多層次傳銷」一節，舉證以實其說，所為處分即不能認為合法。綜上所陳，訴願決定及原處分關於罰鍰及勒令歇業部分均撤銷。
㈡被告答辯之理由：
⒈按「除別有規定外，經廢棄原判決者，最高行政法院應將
該事件發回原高等行政法院或發交其他高等行政法院。前項發回或發交判決，就高等行政法院應調查之事項，應詳予指示。受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」，為行政訴訟法第260條所規定。經查最高行政法院96年度判字第1949號判決理由略以原處分理由欄五㈡載明「被處分人於．．．傳銷商消費訂貨單上規定『．．．參加人．．．自願放棄．．．』．．．，要難以定型化契約要求參加人自願放棄，被處分人竟以該所謂『自願放棄條款』之約定，拒絕參加人辦理退出退貨，顯已違反多層次傳銷管理辦法第4條及第5條之規定。」等語，似認原告不僅違反行為時多層次傳銷管理辦法第5條，同時亦違反該辦法第4條，惟司法院大法官會議釋字第602號解釋所宣告為違憲者，僅有該辦法第5條部分，則被告就原告違反該辦法第4條部分仍一併加以處罰，然此部分違法之程度究竟如何？所佔全部違法行為之比重若干？應裁處若干之罰鍰？應否予以勒令歇業？由處分書無法知其梗概，且事涉被告事實認定、裁量權之職權行使，該院無從逕為判決，自有由事實審法院再行調查證據及認定事實之必要云云，可知最高行政法院廢棄部分僅有遭司法院大法官會議釋字第602號解釋宣告為違憲者之行為時多層次傳銷管理辦法第5條部分，而未及同辦法第4條之認定。是最高行政法院96年度判字第1949號判決仍認被告就原告違反行為時多層次傳銷管理辦法第4條規定之裁處並無違誤，然就原告違法之程度究竟如何？所佔全部違法行為之比重若干？應裁處若干之罰鍰？應否予以勒令歇業？因該辦法第5條部分遭宣告違憲後而發生影響，故指示鈞院應予調查。職此，原告違反行為時公平交易法第23條第1項及行為時多層次傳銷管理辦法第4條規定之事實，既經最高行政法院所確認，自應就此作為鈞院之判決基礎（行政訴訟法第260條第3項）。從而被告依判決意旨所指摘須重行審究之「罰鍰多寡」及「應否予以勒令歇業」進行答辯，並無原告所稱「曲解」最高行政法院96年度判字第1949號判決發交意旨之情事，先予陳明。
⒉茲原告訴稱略謂其於86年4月間向被告報備之書面資料原
即載有「傳銷組織或計畫、營運規章、參加人應負之義務、參加人可獲得利益之內容及取得條件、參加人退出組織或計畫之條件及因退出而生之權利義務」等行為時多層次傳銷管理辦法第4條規定之事項等語。惟查原告所提供之「萬國事業經營手冊」中雖曾載有「傳銷商自訂約加入日起算14日後，終止契約退出本公司傳銷事業時，應於終止契約30日內，依照本公司規定向本公司申請辦理退貨，過期不予受理．．．」之內容，然原告於86年6月6日另以「傳銷商消費訂貨單」中規定之內容即「參加人在申請加入成為萬國公司會員之日起算14日（含）後，如欲終止退出萬國傳銷事業，則自願放棄請求萬國公司買回本人（參加人）所購之消費商品權利（即本訂貨單上之商品），亦絕不要求萬國公司退換上述商品。」等條款，取代前揭「萬國事業經營手冊」所規範有關參加人退出組織或計畫之條件及因退出而生之權利義務。亦即原告事後透過「傳銷商消費訂貨單」中之款項，業將參加人加入時所取得之「萬國事業經營手冊」中原訂定有關之參加人退出組織或計畫之條件及因退出而生之權利義務，以片面之定型化契約予以排除，是原處分書記載「．．．係為課以多層次傳銷事業應予履行之義務，並應詳實載明於與參加人締結之書面參加契約書中，不得有虛偽、隱瞞或引人錯誤之表示，要難以定型化契約要求參加人自願放棄，被處分人竟以該所謂『自願放棄條款』之約定，拒絕參加人辦理退出退貨，顯已違反多層次傳銷管理辦法第4條及第5條之規定。」云云。倘不論行為時多層次傳銷管理辦法第5條部分業經廢棄，原告前揭「自願放棄條款」之約定，顯已違反行為時多層次傳銷管理辦法第4條規定，即應將參加人退出組織或計畫之條件及因退出而生之權利義務納為應告知事項及參加契約之內容。
⒊次查原告主張其已於「傳銷商消費訂貨單」中明白記載「
本人（即參加人）在買受上述消費商品時，鄭重聲明如下：⒈本人所買受之上述商品，確實為本人在日常生活中所必須之物品，本人清楚明白所買受商品之價格，確實公平且合理．．．本人購買受上述商品完全出於自願，且目的僅在於自行消費，絕無囤貨情事。」等語，惟相關聲明內容乃係原告片面以定型化條款所自行登載，是否屬於所有（或大部分）參加人所接受之交易條件，並非無疑。再者，參照原告之獎勵計畫，參加人得享有「個人零售利潤」，則此時何以於「傳銷商消費訂貨單」中載明訂貨僅在於「自行消費」？又原告亦鼓勵參加人「可一次設立多家公司」，即可申請設立多個配對組織數（同時擁有3、5及
9個經營權），則面對此諸多經營權所進行之訂貨，何以能認其目的僅在於「自行消費」？是參加人為能繼續於原告之傳銷組織中運作，並無選擇修改或協商該定型化條款之機會，事後縱有意辦理終止契約退出傳銷組織辦理退貨，亦因礙於訂貨單上所記載之內容，進而被迫放棄退貨，此核與要求傳銷事業應於參加契約中載明「退出組織或計畫之條件及因退出而生之權利義務」之規定不符。原告雖稱參加人僅向原告報備系爭「傳銷商消費訂貨單」於被告未同意前，其並未實施，且於86年8月27日遭勒令歇業後，仍續行處理參加人退貨云云。惟查本件係因有參加人向被告反映原告援引「傳銷商消費訂貨單」中之條款，拒絕渠等退出退貨之申請，是原告所稱並未實施，核與事實不符，至其勒令歇業後仍續行參加人退貨縱令屬實，亦不影響其前已發生相關違法事實之成立。
⒋又有關何以原告所實施之傳銷制度與其訂定之「自動放棄
條款」，均係衍生為變質多層次傳銷之主因一節，按鑑於變質多層次傳銷之特徵在於加入之人主要目的係為獲取獎金，至商品僅係交易之幌子；亦即商品真正之使用或消費價值係被忽略的，參加人願為該商品支付金錢，未必係取決於商品品質，而係為取得領取獎金之資格。而參加人所領取獎金之來源，形式上雖看似係來自於後續加入之人購買商品之所得，然實際上，後加入者願意支付金額、購買商品，其目的亦非著重於商品之功能，而係為進入組織領取獎金。準此，倘傳銷事業自行要求參加人於訂貨時簽訂「自動放棄條款」，一方面傳銷事業與上線參加人於鼓勵參加人大量進貨後，無庸擔心參加人退出時所需面對之退貨處理及獎金追回等變數，另方面下線參加人在避免損失之心態下，僅能藉由不斷招攬他人加入、購貨，以填補本身因此所生之損失。於此惡性循環下，參加人之組織發展勢必將形成「拉人頭」之變質多層次傳銷，是原告所採行之制度與其訂定之「自動放棄條款」，均係衍生為變質多層次傳銷之主因。參照原處分書理由六所載「被處分人違反行為時（下同）公平交易法第23條第1項及依據同條第
2項規定所訂定多層次傳銷管理辦法第4條及第5條之規定，案經調查屬實，又查被處分人自86年4月至6月中旬營業期間，短短2個多月即吸收參加人數達2千8百餘人，並因其制度運作1人可重複參加多個配對組織數（即『經營權』），營業額即達4,381萬餘元，按非法多層次傳銷，因具有擴展迅速及危害社會經濟秩序之特性，依據公平交易法規範多層次傳銷之立法目的，即在防範變質多層次傳銷之蔓延，爰除訂定第23條第1項之禁止條款外，對於多層次傳銷之管理，並授權本會訂定管理辦法予以規範，違反管理辦法規定者，除得依第42條規定處予罰鍰外，若其違法情節重大，並得命令解散、停止營業或勒令歇業，以免衍生為變質多層次傳銷。多層次傳銷事業之參加人，常為經濟上弱者或缺乏社會經驗者，容易因一時衝動而加入多層次傳銷事業，又變質多層次傳銷事業往往對於參加人加諸種種限制，使其無法退出，故多層次傳銷管理辦法明訂參加人得終止契約退出傳銷組織，經查被處分人以所謂『自願放棄條款』之約定，規避其參加人辦理退出退貨，違反多層次傳銷管理辦法之規定，其所實施及執行之傳銷制度，並已衍生為變質多層次傳銷，違法情節難謂非屬重大，是併考量被處分人參加人數及營業額發展均甚為迅速，嚴重影響社會經濟秩序，為避免無辜民眾遭受損害，爰依第42條規定處予勒令歇業之處分。」等語，本件有關課處原告罰鍰並對其予以勒令歇業處分之部分，乃係因其於參加契約中以所謂「自動放棄條款」取代其本應訂定之「參加人退出組織或計畫之條件及因退出而生之權利義務」，並藉此規避辦理參加人之退出退貨，致其無法退出，進而使其實施及執行之傳銷制度衍生為變質多層次傳銷，是因該項「自動放棄條款」乃係衍生或使變質多層次傳銷繼續擴散之主因，故認其違法情節重大，裁處罰鍰50萬元並勒令歇業；至遭認定違憲之行為時多層次傳銷管理辦法第5條規定，核其內容乃係說明同辦法第4條第8款所稱「參加人退出組織或計畫之條件及因退出而生之權利義務」應包括之事項。本件原告未依前開規定訂定相關內容，即未具體訂定參加人辦理退出退貨之權利義務，且以「自動放棄條款」片面拒絕參加人辦理退貨（即違反行為時多層次傳銷管理辦法第4條規定），致參加人唯有不斷招募他人加入、繳錢，始得取回本身所投入之金錢，進而衍生變質多層次傳銷，縱行為時多層次傳銷管理辦法業遭認定違憲而不應適用，然原告所實施之傳銷制度與其所訂定之「自動放棄條款」，均係衍生變質多層次傳銷之主因，是被告衡酌相關違法情節難謂非屬重大，併考量當時原告參加人數及營業額發展均甚為迅速，嚴重影響社會經濟秩序，為避免無辜民眾遭受損害，爰處以罰鍰50萬元並予以勒令歇業，尚無違誤。原告固主張原處分書理由六所載皆係憑空臆測之主觀抽象不明確之情事一節，惟查原處分經最高行政法院91年度判字第90號及93年度判字第885號審酌結果，並未遭認有何「抽象不明確」，且依最高行政法院96年度判字第1949號判決理由三（二）之意旨，有關原告違反行為時公平交易法第23條第1項變質多層次傳銷禁止之規定，並無再審理由，業已確定在案，是本件「嚴重影響社會經濟秩序」及「衍生為變質多層次傳銷」部分已至為明確，原告自無再行爭執之餘地。據上論結，本件原告之訴為無理由，應予駁回。
理由
一、本件原告於起訴時之代表人為 鄭錺鈿 ，嗣於97年1月21日變更為甲○○，茲由原告聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先予陳明。
二、本件最高行政法院96年度判字第1949號判決（第12頁）理由
三、㈡「關於駁回部分（即原處分主文第1項部分）」載明略以「．．．關於公平交易法第23條第1項部分（即原處分
主文第1項部分），本院原確定判決、訴願決定及原處分適用行為時公平交易法第23條第1項規定，認定再審原告違反該條規定（僅認定違法未加以處罰），其適用法規自無違誤．．．」等語，是原告是否違反行為時公平交易法第23條第
1項（僅認定違法未加以處罰）及行為時多層次傳銷管理辦法第5條（業經司法院大法官會議釋字第602號解釋宣告違憲）等規定部分，即不在本件之審理範圍內，合先敘明。
三、緣原告於86年4月間向被告報備採「不平衡雙向制」之多層次傳銷制度營運，嗣因民眾反映上開制度運作之適法性，經被告調查結果，以原告之參加人取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，有違行為時公平交易法第23條第1項之規定（僅認定違法未加以處罰）；又原告與參加人締結之參加契約書中，有關其參加人退出退貨辦法，訂定參加人放棄請求條款，違反行為時多層次傳銷管理辦法第4條及第
5條之規定，被告乃於86年8月27日以公處字第140號處分書處原告罰鍰50萬元，並自處分書送達之次日起歇業。原告不服，循序提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，提起行政訴訟，經行政法院88年度判字第3099號判決撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分，著由被告另為適法之處分。被告重為處分結果，仍以同一理由認定原告違反行為時公平交易法第23條第1項（僅認定違法未加以處罰）及行為時多層次傳銷管理辦法第4條及第5條之規定，依行為時公平交易法第42條規定，於88年10月6日以公處字第125號處分書處原告罰鍰50萬元；其違法情節重大，應自86年9月2日起歇業。
原告不服，循序提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，提起行政訴訟，經最高行政法院以91年度判字第90號判決駁回原告之訴。原告仍不服，提起再審之訴，經最高行政法院以93年度判字第885號判決駁回原告之再審之訴。原告猶未甘服，復提起再審之訴，經最高行政法院以96年度判字第1949號判決廢棄該院91年度判字第90號、93年度判字第885號判決關於罰鍰及勒令歇業暨該訴訟費用部分，發交本院更為審理，其餘部分則予以駁回。茲原告主張多層次傳銷管理辦法第5條規定業經司法院大法官會議釋字第602號宣告違憲，故不應適用，至多層次傳銷管理辦法第4條有關多層次傳銷事業應告知參加人及於書面記載之事項，即參加人退出組織或計畫之條件及因退出而生之權利義務規定之立論基礎，已因同辦法第5條規定經宣告違憲而失其依據；且系爭萬國事業經營手冊內容並無引人錯誤之意思表示，原告復已證明所銷售予參加人之消費商品為合理市價之商品，即無引人錯誤之意思表示，被告若認原告有違法事實，應具體指摘並負舉證責任；況原告在86年8月27日遭勒令歇業後之86年8月29日猶退貨予參加人孫益涓等36人，是原告從未實施過原先契約之約定，被告未審酌原告於86年8月份及前一個月7月份即依法退貨退款達215萬元以上，逕以原告所實施之傳銷制度及所訂定之「自動放棄條款」等規定為衍生為老鼠會之原因，所為勒令歇業並處以50萬元罰鍰之處分，殊有違誤，自應予撤銷等語。被告則以系爭萬國事業經營手冊中以所謂「自動放棄條款」取代其本應訂定之「參加人退出組織或計畫之條件及因退出而生之權利義務」，並藉此規避辦理參加人之退出或退貨，故縱使多層次傳銷管理辦法第5條規定業經認定違憲而不應適用，但原告所訂定之「自動放棄條款」乃係衍生或使變質多層次傳銷繼續擴散之主因，故處以原告罰鍰並勒令歇業之處分自屬有據等語資為答辯。
四、本件兩造對於原處分係依據多層次傳銷管理辦法第4條、第
5條等規定處罰一節並不爭執，惟司法院大法官會議釋字第
602號解釋文後段業已明釋：行政院公平交易委員會依據行為時公平交易法第23條第2項之授權，訂定發布之多層次傳銷管理辦法第5條規定，涉及人民退出多層次傳銷計畫或組織之權利義務事項，已非單純行政機關對事業行使公權力之管理辦法，顯然逾越公平交易法第23條第2項授權之範圍，違背憲法第23條規定之法律保留原則，應不予適用等語。是最高行政法院96年度判字第1949號判決認原處分關於原告違反依據行為時公平交易法第23條第2項規定所訂定之多層次傳銷管理辦法第5條規定，被告依同法第42條規定處原告50萬元罰鍰及勒令歇業部分，其適用逾越授權範圍並違反法律保留原則而已被宣告為違憲之多層次傳銷管理辦法第5條規定，作為處分原告之依據，其適用法規即不無違誤，而予以廢棄該院91年度判字第90號、93年度判字第885號判決關於罰鍰及勒令歇業暨該訴訟費用部分，發交本院更為審理。故本件所應審酌者厥為本件原處分除業經司法院大法官會議釋字第602號解釋宣告違憲之多層次傳銷管理辦法第5條規定外，被告認定原告有違反行為時多層次傳銷管理辦法第4條規定部分之違法程度究竟為何？所占全部違法行為之比重若干？應裁處若干之罰鍰？應否予以勒令歇業？經查本件被告處以原告罰鍰並命其勒令歇業，無非以原告系爭萬國事業經營手冊中以所謂「自動放棄條款」取代其本應訂定之「參加人退出組織或計畫之條件及因退出而生之權利義務」，有藉此規避辦理參加人之退出或退貨之情形，及上開「自動放棄條款」乃係衍生或使變質多層次傳銷繼續擴散之主因為由，固非無憑。第按「多層次傳銷事業於參加人加入其傳銷組織或計劃前，應告知左列事項，不得有虛偽、隱瞞或引人錯誤之表示：．．．八、參加人退出組織或計劃之條件及因退出而生之權利義務。．．．多層次傳銷事業於有參加人加入組織或計劃時，應與參加人締結書面參加契約，參加契約應包括第1項第2款至第9款事項．．．」，為被告於81年2月28日訂定發布之行為時多層次傳銷管理辦法第4條第1項及第2項所明定。然查行為時多層次傳銷管理辦法第5條規定業經司法院大法官會議釋字第602號宣告違憲，而該條乃針對前條（同辦法第4條）第1項第8款（即多層次傳銷事業於參加人加入其傳銷計畫或組織前，應告知參加人退出計畫或組織之條件及因退出而生之權利義務）所定內容應包括事項為明文規定，是行為時多層次傳銷管理辦法第4條有關多層次傳銷事業應告知參加人退出組織或計畫之條件及因退出而生之權利義務規定之立論基礎，是否因同辦法第5條規定經宣告違憲而失其依據，確有爭議存在。且被告就其認定原告違反多層次傳銷管理辦法第4條規定部分，原告違法行為之程度及占全部違法行為之比重若干暨裁處罰鍰及勒令歇業之審酌、裁量權之職權行使究係為何等項，迄未能提出具體說明及依據，僅以違法程度及所占比例很重，會造成老鼠會等語大略陳述，自有可議。況被告雖稱其係基於維護社會經濟交易秩序，為保護參加人之權利，避免渠等受到更多之損害而為本件處分等語，惟查其就原告違章之情節究竟如何重大致達非勒令歇業處分不可，乏提出積極事證加以說明，本令人質疑，遑論被告是否有對原告所主張已於遭勒令歇業之86年8月份及前一個月即7月份退貨退款等節為調查、認定及有無計算原告退款方式是否符合法令規定，則其所為裁處最高額罰鍰及勒令歇業之裁量權究係以何為基準，自啟人疑竇。故被告以原告片面規定系爭「自動放棄條款」，業已影響參加人對其正確權益之認知，致無法順利行使權利，並陸續有糾紛發生，甚者由於其經營已衍生為變質多層次傳銷，將擴大危害層面，遂認依公平交易法第41條前段規定，命其停止、改正其行為，已無實益，乃依公平交易法第42條規定，處原告罰鍰50萬元，並勒令歇業，殊屬率斷，原告所為指摘，非無理由。從而本件被告所為處分殊有違誤，一再訴願決定未察而予以維持，亦均不無疏漏，原告請求予以撤銷，即無不合，應予准許，故應由本院將原處分、訴願決定及再訴願決定關於罰鍰及勒令歇業部分撤銷，著由被告覈實查明後另為適法之處分。末以兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，併此述明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年5月29日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官李得灶
法官林玫君法官林育如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年5月29日
書記官蘇亞珍