臺灣高等法院臺中分院98年度上更(一)字第258號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上更(一)字第258號刑事判決

裁判日期：民國99年03月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上更(一)字第258號上訴人即被告乙○○選任辯護人 朱浩萍 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第1189號中華民國97年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第1953號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分，均撤銷。
乙○○兩次販賣第二級毒品，均累犯，每次各處有期徒刑叁年捌月，應執行有期徒刑陸年拾月。未扣案因販賣第二級毒品所得每次新臺幣壹仟元計新臺幣貳仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之行動電話機具一支（內含0000000000號SIM卡壹片）沒收。
被訴於96年11月7日販賣海洛因予 蘇明義 一次、96年11月10日販賣海洛因予蘇明義一次、96年12月20日販賣甲基安非他命予 黃伯賢 一次部分，均無罪。
犯罪事實
一、乙○○（綽號 阿添 ）於民國94年間曾犯施用第一級及第二級毒品罪，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑8月、6月，定應執行刑為有期徒刑1年確定，並於95年9月2日執行完畢。猶不知悔改，復明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以0000000000號行動電話為聯絡工具，分別於下列時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予黃伯賢計二次：
㈠、96年12月26日21時許（起訴書誤載為19-20時許），黃伯賢以其持用之0000000000號行動電話撥打乙○○所有持用之0000000000號行動電話，聯絡購買甲基安非他命事宜，兩人約在臺中市○○○路與南屯路口附近交易，隨即乙○○依約至上址販賣甲基安非他命一包予黃伯賢，並收取新臺幣（下同）1000元之價金。
㈡、96年12月30日21時許（起訴書誤載為19-20時許），黃伯賢以其持用之0000000000號行動電話撥打乙○○所有持用之0000000000號行動電話，聯絡購買甲基安非他命事宜，兩人約在臺中市○○○路與南屯路口附近交易，隨即乙○○依約至上址販賣甲基安非他命一包予黃伯賢，並收取1000元之價金。
㈢、嗣於97年1月3日18時40分許，為警在臺中市○○路○段○○○號愛萊汽車旅館205室查獲，並扣得乙○○所有供前揭販賣甲基安非他命所用之行動電話機具一支（內含0000000000號SIM卡一片）。
二、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴及審判之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，既係審判之對象，兼衡被告防禦權之行使，自應具體而明確，始無乖於保護被告之旨意（參最高法院99年度台上字第178號判決）。又刑法於95年7月1日修正刪除牽連犯、連續犯、常業犯等規定生效施行後，原則上採一罪一罰，每一罪之人事時地物，均應於起訴書之犯罪事實中記載明確，以界定起訴及審判之範圍，及便於調查明確相對應之證據。本件起訴書原記載被告於96年12月20日、96年12月25或26日、96年12月30日各販賣甲基安非他命予證人黃伯賢一次，符合起訴書犯罪事實具體而明確之記載程式，嗣原審蒞庭公訴人於97年8月20日在原審審理中以言詞就此部分更正為「95年12月23日到30日之間販賣三次」（參原審卷第278頁背面），而更正後之此段時間前後計有8日，致犯罪事實變為籠統不明確，此顯與起訴書之程式有違，故不生改變起訴書原所記載明確而具體之犯罪事實之效力，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（參最高法院98年台上字第2896號判決）。茲證人黃伯賢、蘇明義在警詢中之陳述，雖然辯護人主張無證據能力，惟依上揭判決要旨，仍非不得作為認定被告無罪部分之彈劾證據。
三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人黃伯賢於偵查中具結所為之證述，被告及辯護人均未提及有何顯不可信之情況，且已於原審審理中經交互詰問，自具有證據能力。
四、本件起訴書雖記載本件之證據有通訊監察譯文，惟①原審蒞庭公訴人於97年4月8日在原審準備程序中陳稱：「附於卷內之監聽光碟與本案無關，不作為本案證據」（參原審卷第39頁筆錄）。②而與本案有關部分，則無監聽錄音光碟或錄音帶，此經臺中縣警察局97年4月16日中縣警刑大偵一字第0970042377號函敘在卷（參原審卷第162頁）。而按司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者，或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（參最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參見）。茲本件被告否認有為如監聽譯文所記載之對話，辯護人亦主張該監聽譯文無證據能力，本件復無監聽錄音光碟或錄音帶可供勘驗調查，依前揭說明，本件監聽譯文自無證據能力。
五、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、有罪部分認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告乙○○，固坦承0000000000號行動電話係其所申請並使用，惟矢口否認有為前揭販賣甲基安非他命給黃伯賢之行為，辯稱：伊與黃伯賢是合資購買甲基安非他命云云。另辯護人辯護稱：黃伯賢於原審審理中已證稱是與被告合資購買甲基安非他命，且0000000000號行動電話通聯，無從明確得到被告究係於96年12月23日起至96年12月30日間之何一時間，曾與黃伯賢交易甲基安非他命之心證等語。
二、經查，㈠證人黃伯賢於97年1月29日在檢察官偵訊中具結證稱：「（問：你在警局所述事實？）事實，我看過筆錄才簽名，沒被刑求、強暴、脅迫」、「（問：現在精神狀況？）：良好」、「（問：你與綽號 阿添之 乙○○買過幾次毒品？）三次，時間、地點如我在警局所述一樣（其同日在警局所述為：我吸食之安非他命是向一名綽號阿添之男子所購買，我前後向他購買三次，第一次時間為96年12月20日19至20時許，於臺中市○○區○○○路與南屯路口，以1000元現金向阿添購買一包安非他命，第二次時間為96年12月25日至26日19至20時許，同樣約在臺中市○○區○○○路與南屯路口，再以1000元現金向阿添購買一包安非他命，第三次時間為96年12月30日19至20時許，同樣約在臺中市○○區○○○路與南屯路口，再以1000元現金向阿添購買一包安非他命），我都是跟他買安非他命，每次買1000元，都是阿添親自拿過來交的」、「（問：行動電話？）0000000000，用二個月了，我都用這支電話跟阿添買毒品，他電話0000000000」、「（問：今天在警局有無作照片指認？）有，都是正確的（其在警局指認編號3之照片即乙○○就是賣其毒品綽號阿添之人）」（參第1953號偵卷第47、42-43頁筆錄、45頁照片）。
㈡原審所調閱之0000000000號行動電話通聯紀錄顯示：該支行動電話之申請人係被告（參原審卷第66頁），該電話於96年12月26日21時44分1秒、21時51分15秒，有接受證人黃伯賢所打進來之0000000000號行動電話兩次，通話時間分別為53秒、10秒（參原審卷第150頁背面），96年12月30日20時55分46秒、21時20分15秒，有接受證人黃伯賢所打進來之0000000000號行動電話兩次，通話時間分別為9秒、28秒（參原審卷第156頁背面）。此與一般毒品交易時，會先以電話聯絡買賣事宜，約好時間地點後，於等待交易過程中再以電話確認狀況，而會在短時間內以電話聯絡一次以上之情形無異。又此電話通聯時間雖與證人黃伯賢所述之19至20時許稍晚約1小時，惟因①證人黃伯賢於97年8月20日在原審審理中具結證稱：「（問：你為何記得購買毒品時間是96年12月20日19時至20時、12月25日或26日19時至20時、12月30日19時至20時？）確實日期我不記得，是警察告訴我講一個大概時間就可以，所以我也無法確定是這三個時間，但購買的時間是12月下旬」（參原審卷第277頁背面筆錄），②證人黃伯賢於97年1月29日在警局或檢察官偵訊時，並無通聯紀錄可資暗示或誘導證人黃伯賢供述購買毒品之時間（通聯係檢察官起訴後，原審才調取）等，本院認證人黃伯賢之證述為「大概時間」，而此與常情相符，且其在未受暗示或誘導之情況下，所述之大概時間與通聯紀錄之時間復極為接近，是其所言應該為真，而可採信，並以電話通聯顯示之時間為渠等聯絡交易毒品之正確時間。
三、次查，㈠起訴書記載證人黃伯賢係96年12月25日或26日中某日之19-20時許，向被告購買甲基安非他命，本院認定係96年12月26日而非25日，主要係根據96年12月26日證人黃伯賢與被告有前揭兩通與一般交易毒品情形相符之聯絡電話，且聯絡時間與證人黃伯賢之證述相近，而96年12月25日只有在凌晨0時21分41秒有聯絡一次（參原審卷第147頁通聯紀錄），其次數與聯絡時間，均不及96年12月26日之情形具有證明力。㈡證人黃伯賢於原審審理中雖翻異前詞證稱係與被告合買，而非向被告購買。惟①證人黃伯賢於97年8月20日在原審審理中具結證稱：「（問：96年出所後，你所施用安非他命如何得來？）我與在庭乙○○合資一人出1000元購買，是由乙○○開銀色休旅車式的廂型車載我一起去購買，共有三次」、「（問：你們去何地購買？）我不知道」、「（問：
為何不知道在何地購買？）因為路我不怎麼熟」、「（問：你如何認識乙○○？）我在勒戒之前就曾聽朋友提起乙○○，我與朋友喝酒時朋友介紹認識，我與乙○○不太熟，沒有常常聯絡」、「（問：為何你在97年1月29日為警查獲時，警訊時你說你施用的毒品是向乙○○購買？）我是說我們一起出錢購買，但是警察不理我」、（問：為何在檢察官訊問時，檢察官問你向乙○○購買幾次，你回答說三次？）我在電話中向乙○○說我要購買1000元，我們都是約在忠明南路與南屯路口見面，乙○○就開車來找我，再一起出錢，我在原地等，由乙○○去找他朋友買，約過1、20分鐘，乙○○就會回來，三次都差不多這樣的時間，乙○○回來以後我們再平分」（參原審卷第276頁筆錄）。依證人黃伯賢所述，可知其就與被告合資購買之過程，一下說是被告開車載其一起去買，購買地方為何，因路不熟其不知道，一下說是被告開車到忠明南路與南屯路口來找其，兩人再一起出錢，其在原地等，由被告去向他人購買，前後所述不一，又其與被告不太熟，沒有常常聯絡，竟會與被告一起合資購買毒品三次，亦與常情有違，另其在警局果真有說是合買，筆錄未為記載，何以其在檢察官偵訊中，非僅未說明，且再次說「我都是跟他買安非他命，每次1000元」等語（詳前筆錄），顯見其證述與被告合買，僅係迴護被告之詞，不足採信。②被告於97年4月8日在警詢中供稱：「我不認識黃伯賢，0000000000號行動電話是何人持有我不知道」（參原審卷第38頁筆錄），待證人黃伯賢於前揭證稱係與被告合買毒品後，被告方改稱：「我有與證人黃伯賢合資購買毒品，但是我沒有從中圖利，我只有與證人黃伯賢一次合資購買，另二次證人黃伯賢沒有拿錢給我，是我分給他施用」（參原審卷第278頁筆錄）。依被告所言，可知其初始係全盤否認與證人黃伯賢之關係，後來才改稱與證人黃伯賢合買毒品，然其供稱合買三次中有兩次證人黃伯賢沒有給錢部分，則與證人黃伯賢前揭證述渠等都是一起出錢之情形不符，且證人黃伯賢證稱其與被告不太熟，被告於97年1月4日在檢察官偵訊中供稱其「到昨天被抓時，都還負債累累」（參第1953號偵卷第7頁筆錄），亦即其經濟狀況甚為不好，是以被告豈可能於證人黃伯賢與其合買後，未拿錢，復再次與證人黃伯賢合買，仍未拿錢。足見其辯稱係與證人黃伯賢合買，僅係卸責之詞，亦不足憑採。
四、被告既否認有為前揭販賣兩次甲基安非他命之行為，亦無法查知其原先取得毒品之價額，是無從查知其具體販入、賣出之實際利得金額。然按販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。被告與前揭證人黃伯賢並非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而販賣甲基安非他命予其之理，足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。被告前揭所辯僅係卸責之詞，不足採信，此外，本件復有被告所有供本件販賣甲基安非他命所用之行動電話機具一支（內含0000000000號SIM卡一片）足憑。被告前揭販賣兩次甲基安非他命予證人黃伯賢之行為，事證已臻明確，犯行均堪認定。
叁、論罪科刑部分：
一、⑴被告行為後，毒品危害防制條例第4條業已修正，並於98年5月20日公布，同年月22日施行；又法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行。」其立法理由係謂：「①依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。②依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定（司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函參照）。⑵犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例參照）。最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。是被告犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，從而，就販賣第二級毒品罪部份，依刑法第2條第1項之規定及前揭最高法院判例及決議綜其全部罪刑新舊法比較之結果，修正後之法律規定並無較修正前有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應適用修正前之毒品危害防制條例。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣。故核被告兩次販賣甲基安非他命之行為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又⑴被告每次因販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪，⑵被告兩次販賣第二級毒品之行為，係犯意各別，行為互異，應予分論併罰，⑶被告於94年間曾犯施用第一級及第二級毒品罪，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑8月、6月，定應執行刑為有期徒刑1年確定，並於95年9月2日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，被告於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，所犯兩罪除無期徒刑部分外，其他刑罰均應加重其刑，⑷按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情，又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，而販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告販賣甲基安非他命予證人黃伯賢二次，所得僅計2000元，其實際販售之甲基安非他命數量，較諸販毒集團尚屬零星小額，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害顯然較小，倘仍遽處以販賣第二級毒品法定本刑之最低刑度，仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，乃依刑法第59條之規定，對被告所犯二次販賣第二級毒品罪，均酌量減輕其刑，⑸被告所犯兩罪，以上刑之加減，均先加後減之。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟原審判決未為前揭新舊法之比較，被告二次販賣甲基安非他命之地點均在「臺中市○○○路與南屯路口附近」，原審判決卻記載為「臺中市○○路與黎明路附近」，原審根據公訴人之更正於判決中籠統認定被告係自96年12月23日起至同年月30日間販賣甲基安非他命予黃伯賢等。而有未合或不當。被告就此部分仍執前揭辯詞否認犯罪，提起上訴請求諭知無罪判決，雖無理由，然因原審判決有前開可議之處，本院自得將原審判決此部分予以撤銷改判。爰審酌本件販賣第二級毒品兩次均量微價低，情節尚輕，及被告犯後仍否認犯罪之態度，所為助長他人施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安之危害非輕等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。起訴書雖記載請求對被告量處無期徒刑、併科罰金50萬元及刑前強制工作、褫奪公權終身，惟此乃公訴人原起訴被告涉犯三次販賣第二級毒品甲基安非他命、四次販賣第一級毒品海洛因所為之請求，今其中兩次涉犯販賣海洛因部分，業經原審判決被告無罪，檢察官未上訴而確定，另本院亦僅認定被告成立兩次販賣第二級毒品罪（其餘兩次販賣第一級毒品罪、一次販賣第二級毒品罪，本院均認不構成犯罪，詳下述），其量刑條件已不一樣，故檢察官之請求，已無足憑採，附此敘明。另沒收部分：①按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨，是以被告販賣二次第二級毒品之所得計2000元，均應依該條項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。②扣案之行動電話機具一支（內含0000000000號SIM卡一片），為被告所有，此經被告供明在卷，並供上開兩次販賣第二級毒品時聯絡之用，此經本院查證屬實，依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，應併予宣告沒收。③本件雖尚扣得SONYERICSSON廠牌性動電話機具一支（內含0000000000號SIM卡一片）、夾鏈袋二包、甲基安非他命二包（毛重分別為0.5公克、0.3公克）等物，惟被告於原審供稱該支行動電話機具係其友人 小雅 所有，夾練袋係其小女兒做手工藝品用的、甲基安非他命係其自己要施用的等語（參原審卷第331頁筆錄），本院忖諸該二包甲基安非他命數量均甚微少，與一般施用毒品者持有毒品之量相當，且查無證據證明該些扣案物與本案販賣甲基安非他命有關，而均不符合沒收之要件等，乃未就甲基安非他命部分併予宣告沒收銷燬之，就其他扣案物部分併予宣告沒收，附此敘明。
肆、無罪部分：
一、本件公訴意旨另以：㈠96年12月20日19-20時許，黃伯賢以其持用之0000000000號行動電話聯繫被告持用之0000000000號行動電話，向被告購買第二級毒品甲基安非他命一包1000元，並由被告親送至臺中市○○○路與南屯路口附近交付及收取販賣毒品款1000元。㈡96年11月7日18時許，由蘇明義委 林錦源 與被告持用之0000000000號行動電話聯繫，向被告購買第一級毒品海洛因一包1000元，並由被告親送至臺中市○○路與黎明路附近交付及收取販賣毒品款1000元。㈢96年11月10日18時許，由蘇明義委林錦源與被告持用之0000000000號行動電話聯繫，向被告購買第一級毒品海洛因一包1000元，並由被告親送至臺中市○○路與黎明路附近交付及收取販賣毒品款1000元。因認被告另涉嫌販賣第二級毒品罪一次、販賣第一級毒品罪兩次云云。
二、按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例)。次按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為最高法院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依修正前毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強，茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（參最高法院93年度台上字第6750號判決）。
三、公訴人認被告涉犯此部分罪嫌，無非係以證人黃伯賢於警詢、檢察官偵訊中之證述，及證人蘇明義於警詢中之證述為其主要依據。然本院訊之被告乙○○，其堅詞否認有為此部分販賣甲基安非他命及海洛因之行為，辯稱：其與證人黃伯賢是合買甲基安非他命，而其與證人蘇明義雖有電話聯絡，但不是談論買賣海洛因之事等語。
四、被訴於96年12月20日19-20時許，販賣甲基安非他命予黃伯賢一次部分，經查：
㈠、證人黃伯賢於97年1月29日在警詢及同日在檢察官偵訊中雖均證稱：「我所吸食之安非他命是向一名綽號叫阿添之男子所購買，我前後向他購買三次，第一次時間為96年12月20日晚間19至20時許，於臺中市○○區○○○路與南屯路口以1000元現金向阿添購買一包安非他命，我用0000000000號行動電話，打阿添0000000000號行動電話聯絡，向他購買毒品」等語。惟其於98年8月20日在原審審理中具結證稱：「我沒有向乙○○購買甲基安非他命，我與乙○○合資一人出資1000元購買」等語（詳前筆錄）。足徵其前後所述不一，而有瑕疵。
㈡、前揭被告持用之0000000000號行動電話通聯顯示：96年12月20日，與證人黃伯賢所使用之0000000000行動電話，並無任何聯絡紀錄（參原審卷第139-140頁電話通聯紀錄），此亦所以原審蒞庭公訴人將起訴事實更正為自96年12月23日起之原因，惟此部分更正無效（詳如前述）。顯見證人 黃伯顯 所述與客觀證據不符。
㈢、綜上，雖然證人黃伯賢於原審之證述不可採（詳如前述），惟其於警偵訊中此部分之證述，與前揭通聯紀錄不符，亦顯不可信。公訴人認被告於前揭時地販賣甲基安非他命予證人黃伯賢一次部分，除證人黃伯賢與客觀證據不符之證述外，並無其他證據可資證明，依前揭最高法院判例、判決意旨，此部分即應為被告有利之認定。
五、被訴於96年11月7日18時許、96年11月10日18時許，各販賣一次海洛因予蘇明義部分，經查：
㈠、證人蘇明義於96年11月20日在警詢中雖證稱：「我於11月7日下午6點，拜託林錦源向綽號阿添購買1000元，那次約在臺中市○○路與黎明路交易，我跟林錦源去拿，由林錦源拿錢給他， 添仔 再將一小包海洛因毒品交予林錦源，林錦源再交給我。再來於11月10日下午6時，一樣林錦源去臺中市○○路與黎明路交易，向添仔購買1000元一小包海洛因毒品」、「（問：對方電話為何？使用何種交通工具？你如何與他聯絡？）我不知道，都是透過林錦源跟他聯絡」等語（參警卷第23-24頁筆錄）。惟①證人蘇明義於97年7月2日在原審審理中具結證稱：「我沒有向乙○○購買海洛因，警詢中指認乙○○為販賣海洛因給我之人，是警察要求的，警察說若我配合的話就放我回家，不移送地檢署，所以我才說是林錦源向阿添購買的」（參原審卷第211-212頁筆錄），②證人林錦源於97年7月2日在原審審理中具結證稱：「（問：剛才在庭蘇明義有無找過你幫他向乙○○購買毒品？）沒有」（參原審卷第208頁背面筆錄）。足見證人蘇明義前後所述不一，且警詢所言與證人林錦源所證述不合，而顯有疑義。
㈡、證人蘇明義於警詢中證稱係透過林錦源與被告聯絡，惟被告持用之0000000000號行動電話通聯紀錄顯示：於96年11月7日及96年11月10日，與林錦源所使用之0000000000號行動電話（此電話業經林錦源自承係其所使用，參警卷第28頁、原審卷第207-208頁筆錄），並無任何聯絡紀錄。此亦所以原審判決將此部分之犯罪事實逕自更正為「蘇明義以（00）00000000號電話撥打乙○○所有0000000000號行動電話聯絡購買海洛因事宜」之原因。
㈢、0000000000號行動電話通聯紀錄雖顯示：96年11月8日下午5至6時許、96年11月10日下午1至6時24分許間，有與證人蘇明義住處之（00）00000000號電話聯絡多次之紀錄。惟①96年11月7日並無任何聯絡紀錄（參原審卷第77頁背面），此與證人蘇明義於警詢之證述及起訴書所記載之時間不符，故原審判決將此部分之犯罪時間逕自更正為「96年11月8日」。②證人蘇明義於97年7月2日在原審審理中具結證稱：「我沒有向乙○○購買海洛因，我家裡的電話是（00）00000000，96年11月8日至10日間為何多次與乙○○電話聯絡，因那時候我剛交保回來，做何事我忘記了」等語（參原審卷第211頁背面筆錄）。
㈣、綜上，公訴人認被告於前揭時地販賣海洛因予證人蘇明義二次部分，除證人蘇明義前後不一且與事實不符之證述外，並無其他證據可資證明，依前揭最高法院判例、判決意旨，此部分即應為被告有利之認定。
六、此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之於96年12月20日販賣甲基安非他命予證人黃伯賢一次，於96年11月7日、96年11月10日販賣海洛因予證人蘇明義二次之犯行，依前揭法條規定，此部分自均應為被告無罪之判決，原審未予詳細勾稽上開證據，逕自更改起訴時間及內容，就此部分遽對被告為論罪科刑之判決，顯有未合，被告上訴否認犯罪，指摘此部分之原審判決不當，為有理由，故應由本院將此部分撤銷改判，而為被告此部分均為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年3月31日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官張惠立法官李秋娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹錫朋中華民國99年3月31日