最高法院98年度台上字第6960號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第6960號刑事判決

裁判日期：民國98年11月20日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十八年度台上字第六九六０號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林禮模律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年八月十八日第二審判決（九十八年度上訴字第一三一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第一九五三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○（綽號「 阿添 」，施用毒品部分另案審理），基於意圖營利之犯意，分別於下列時、地，販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）予 蘇明義 、販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）予 黃伯賢 ：㈠蘇明義先後於民國九十六年十一月八日（起訴書原記載為同年月七日）下午五、六時許、同年月十日下午，以（00）00000000號電話，撥打甲○○所有內置門號0000000000號ＳＩＭ卡之行動電話，聯絡購買海洛因事宜，約在台中市○○路與黎明路附近交易後，甲○○即至上址，各販賣海洛因各一包予蘇明義，並均收取新台幣（下同）一千元之價金。㈡黃伯賢於九十六年十二月二十三日起至同年月三十日間，先後三次，以其持用之內置門號0000000000號ＳＩＭ卡之行動電話，撥打甲○○上開行動電話，聯絡購買安非他命事宜，均約在台中市○○路與黎明路附近交易後，甲○○即至上址，各販賣安非他命一包予黃伯賢，每次並收取一千元之價金，販賣安非他命所得共計三千元。嗣經警於九十七年一月三日，在台中市○○路○段○○○號愛萊汽車旅館二０五室內查扣甲○○所有供販賣之安非他命一包（按係二小包之誤載）含袋重０．五公克、含袋重０．三公克、供販毒用之上開行動電話及0000000000號行動電話、夾鏈袋二包等物。因認被告分別涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣海洛因罪嫌及同條第二項之販賣安非他命罪嫌云云。惟經審理結果，認被告之犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於論處被告販賣第一級毒品及第二級毒品罪刑部分之判決（即第一審判決附表一部分），改判諭知被告無罪。固非無見。
惟查：（一）證據之證明力，固由事實審法院依其職權，本於確信自由判斷，惟此項自由判斷之職權運用，仍不得違背經驗法則與論理法則，否則即屬違背證據法則。原判決雖說明：證人蘇明義於第一審審理時已證述：未向被告購買海洛因，九十六年十一月八日至十一日間，為何多次與被告電話聯絡，伊已忘記，警詢中指認被告，是警察要求的云云，參以卷附被告所持用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄時間及基地台所在相關位置，均無被告確於同年月八日下午五、六時許及同年月十日下午六、七時許，在台中市○○路與黎明路附近，與蘇明義交易海洛因之證據等旨（原判決第十二頁第十二行至二十三行），因認蘇明義所證，不足為被告不利之認定。惟被告於九十六年十一月七日下午六時許、同年月十日下午，在台中市○○路與黎明路附近，各販賣海洛因一包予蘇明義及 林錦源 ，並均收取一千元之價金等情，業據蘇明義於警詢證述甚詳（見警卷第二十三至二十五頁），並有蘇明義於九十六年十一月八日下午五至六時許、同年月十日下午一時至六時二十四分許間，多次以其住處之（０四）00000000號電話，撥打被告所有之0000000000號行動電話之通聯紀錄足憑（見第一審卷第七十八頁、第八十二至八十三頁），徵之被告於警詢中亦供稱：九十六年十一月初下午，在台中市○○路與黎明路，蘇明義及林錦源多次要向伊購買海洛因，但是蘇明義等人只有拿三百元，伊後來就無償交付等語（見警卷第十二頁），彼等二人就蘇明義有意向被告購買海洛因，及被告嗣亦交付海洛因之情節大致相符。雖被告於原審改稱：自九十六年七月至十一月下旬間，係與蘇明義合資購買海洛因云云，然倘被告係與蘇明義合資購買海洛因，何以於警詢、偵查中均未供述係屬合資購買海洛因，反於警詢中承認販賣？至蘇明義於警詢時雖供述：係與林錦源於九十六年十一月七日購買海洛因云云，但其於第一審法院審理時已補稱：林錦源未與伊共同向被告購買海洛因，伊於警詢時所述購買之時間，係概略陳述，但並無編造事實，誣陷被告，且未曾與被告合資購買海洛因或者介紹藥頭一起購買，被告也未無償送伊海洛因等語（見第一審卷第二一二頁背面）。就約於九十六年十一月上旬，確向被告購買海洛因之情事，始終供述如一，並有上開通聯紀錄可參，能否認被告所辯可信，自非無疑，而有研求之餘地。其實情為何，既關係被告有無上述犯行之認定，自有依卷內資料詳酌慎斷，釐清真相之必要，原審未遑究明，遽行判決，非惟有證據調查未盡之違法，且就蘇明義不利被告之證述，是否足供被告犯罪之證明，並未詳予說明，亦嫌判決理由不備。（二）依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決雖依證人黃伯賢所證：伊係與被告合資購買安非他命等語，及卷附被告所持用之上開行動電話之通聯紀錄時間及基地台所在相關位置，認未能確定被告究係於九十六年十二月二十三日起至同年月三十日間之何一時間，在台中市○○路與黎明路附近或台中市○○○路與南屯路口與黃伯賢交易安非他命。而採信被告辯稱：是與黃伯賢一起合資購買安非他命云云，據為被告有利之認定。然黃伯賢自九十六年十二月二十日起，至同年月三十日間，先後三次以0000000000號行動電話撥打被告上開行動電話，聯絡購買安非他命事宜，並均約在台中市○○路與黎明路附近交易一千元之安非他命等情，業據黃伯賢於警詢及偵查中證述甚詳（見偵查卷第四十二、四十七頁），並有其指認犯罪嫌疑人紀錄表一份（見偵查卷第四十五頁），參酌被告於第一審準備程序中先辯稱：不認識黃伯賢（見第一審卷第三十八頁）；嗣又改稱：是與黃伯賢一起合資購買安非他命各等語。倘被告與黃伯賢確合資購買安非他命，何以其於第一審準備程序中未供述該情事，反否認與黃伯賢相識？況黃伯賢嗣固翻異前詞，改稱：伊三次均出資一千元與被告合資購買安非他命；仍與被告所稱：伊與黃伯賢合資購買一次，另二次黃伯賢沒有拿錢給伊，是伊分給黃伯賢施用各等語（見第一審卷第二
七六、二七八頁），兩不相符。又本件偵辦員警係根據監聽譯文資料，發現黃伯賢撥打被告使用的電話，購買毒品，才對黃伯賢依法進行搜索、詢問，黃伯賢於警詢時，經員警提示監聽譯文、通聯紀錄等資料，且監聽譯文內有黃伯賢向被告購買毒品的術語，黃伯賢才承認上情，業據證人即員警 張金印 於第一審審理時證述綦詳（見第一審卷第三三０頁）。至黃伯賢於警詢中所證：第一次購買安非他命之時間係於九十六年十二月二十日云云；然其於第一審審理時已證稱：「（問：你為何記得購買毒品時間是九十六年十二月二十日下午七到八點間、十二月二十五日或二十六日之下午七到八點、十二月三十日下午七到八點？）確實日期我不記得，是警察告訴我講一個大概時間就可以，所以我也無法確定是這三個時間，但購買的時間是十二月下旬。」、「（問：依據你的通聯紀錄九十六年十二月二十日當日並無與被告有電話聯絡，為何你是九十六年十二月二十三日凌晨到二十八日與被告有十三次通聯紀錄，而且通話時間大多在凌晨？）我跟他一起合資購買毒品時間我忘記了，購買時間都是在凌晨我會打電話給他，有時候甲○○接聽後他說沒有空，所以我才打那麼多通。」等語（見第一審卷第二七八頁），並有其自九十六年十二月二十三日起至同年月三十日間與被告之通聯紀錄附卷可稽（見第一審卷第一四四至一五一頁）。果黃伯賢所證及通聯紀錄所載無誤，黃伯賢警詢所供之第一次購買之時日九十六年十二月二十日，似為同年月二十三日之誤，能否謂黃伯賢所證均與卷內證據不符，饒有研求之餘地，原審未遑綜合卷內證據資料詳酌慎斷查究明白，遽為被告有利之認定，即有判決理由與卷內資料不符及證據調查未盡之違法。檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十一月二十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官何菁莪法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月二十六日
Ａ