裁判字號：臺灣基隆地方法院107年聲字第171號刑事裁定
裁判日期：民國107年02月23日
裁判案由：聲明異議
臺灣基隆地方法院刑事裁定107年度聲字第171號聲明異議人即受刑人 林建志 上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣基隆地方法院檢察署檢察官執行之指揮（107年度執字第395號）聲明異議，本院裁定如下：
主文異議駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人林建志因違反毒品危害防制條例案件，奉檢察官定於民國107年3月8日11時到案執行（臺灣基隆地方法院檢察署107年度執字第395號執行傳票），本應遵辦。惟聲明異議人曾因違反毒品危害防制條例案件， 奉鈞院 判處應執行有期徒刑4年6月，嗣經臺灣高等法院及最高法院判決駁回上訴確定，聲明異議人為此入監執行後，獲准假釋出獄。又因違反毒品危害防制條例案件，奉鈞院判處應執行有期徒刑5年8月，聲明異議人就該判決提起上訴後，於二審審理時就其中部分之罪撤回上訴，就撤回上訴部分，依法因喪失上訴權而確定。本件聲請人既因違反毒品危害防制條例案件，且有二裁判以上，自應由最後事實審之臺灣高等法院檢察署檢察官聲請定應執行之刑，方為適法，然本件尚未經定應執行之刑，即由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官指揮執行，於法自有未合。為此依法聲明異議，請准撤銷本件執行命令云云。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。又刑罰執行，由檢察官依指揮書附具之裁判書為之，刑事訴訟法第457條第1項、第458條規定至明，除法院之確定判決或定執行刑之確定裁定有違法情事，經非常上訴或再審程序，加以撤銷或變更者外，原確定裁判有其執行力，檢察官應據以執行，從而，於法院之確定裁判變更前，檢察官據以執行，其執行之指揮即難認有違法或不當（最高法院103年度台抗字第624號裁定參照）。至其所犯數罪，應如何合併定應執行刑，要屬請求檢察官向法院聲請更定執行刑之範疇，核與檢察官指揮執行是否違法或執行方法有無不當之判斷無涉（最高法院102年台抗字第1129號裁定參照）。
三、次按刑事訴訟法第484條之規定，其文義僅泛言「檢察官指揮之執行」，自不應侷限於核發指揮書之情形，而應包括核發指揮書前，檢察官發執行傳票通知受刑人到案執行之情形。至同法第458條前段固規定：「指揮執行，應以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本為之。」，惟此係指檢察官指揮執行核發指揮書時應具備之書面，為執行程序之法定程式，非謂檢察官核發指揮書才算指揮執行，此觀同條但書規定：「執行刑罰或保安處分以外之指揮，毋庸制作指揮書」之規定自明，且究之實際，受刑人接到執行傳票，已知須到案執行，斯時如不准受刑人聲明異議，須俟到案後由檢察官發指揮書移送執行，則受刑人人身自由已處於受拘束狀態，與聲明異議在確保受刑人不受檢察官不當執行之本旨，自有未符。因此，本件聲明異議人既已收受臺灣基隆地方法院檢察署通知到案執行之傳票，自應認其得就該指揮執行聲明異議，合先敘明。
四、經查：㈠聲明異議人前因販賣第二級毒品案件（下稱甲案），經本院
以99年度訴字第884號判決判處應執行有期徒刑4年6月，並經臺灣高等法院以100年度上訴字第1317號判決上訴駁回，再經最高法院於100年12月1日以100年度台上字第6710號判決上訴駁回確定，聲明異議人於101年2月10日入監執行後，於103年9月5日縮短刑期假釋出監並付保護管束，保護管束期滿日為105年6月16日；又因於假釋期間內之104年8月至105年1月間，再犯販賣第二級毒品罪（下稱乙案），經本院以105年度訴字第343號判決分別判處有期徒刑3年10月、3年10月、1年10月、3年8月、1年7月、3年9月、2年，1年9月，應執行有期徒刑5年8月，聲明異議人不服提起上訴，惟於臺灣高等法院審理時，當庭撤回其中4罪（1年10月、1年7月、2年、1年9月部分）之上訴，該4罪即告確定，其餘4罪則經臺灣高等法院以106年上訴字第528號判決上訴駁回，目前尚未確定，而該經撤回而一審確定之4罪，則由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官簽發107年度執字第395號執行傳票，傳喚聲明異議人於107年3月8日（執行傳票誤載為106年3月8日）11時到案執行等情，有上開各判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表、前揭執行傳票附卷可稽，足見臺灣基隆地方法院檢察署檢察官107年度執字第395號執行傳票，係依本院105年度訴字第343號確定判決之內容（1年10月、1年7月、2年、1年9月部分）為指揮執行，並無何違法或不當。
㈡聲明異議人雖稱其因違反毒品危害防制條例案件，且有二裁
判以上，應先由臺灣高等法院檢察署檢察官聲請定應執行之刑，方為適法。惟按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；依刑法第53條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之，刑法第50條第1項前段、刑事訴訟法第477條分別定有明文。而聲明異議人所犯乙案（犯罪時間：104年8月至105年1月間），均係在甲案判決確定（100年12月1日）後所為，甲、乙2案自不符合定刑之要件，更何況甲案迄今尚未經撤銷假釋。至乙案業經判決確定之4罪，雖與其餘尚未判決確定之4罪於日後確定時符合定刑之要件，然該尚未判決確定之4罪，如經臺灣高等法院判決上訴駁回確定，或由最高法院判決上訴駁回確定，乙案全部8罪，本可依照本院105年度訴字第343號判決所定應執行刑5年8月而為執行，並無再行定刑之必要，又縱若該尚未判決確定之4罪日後經改判確定，而檢察官未聲請法院就乙案全部8罪合併定其應執行刑，聲明異議人仍可依據上開規定，請求檢察官聲請之，而本件執行指揮書將於日後檢察官另聲請法院裁定定受刑人應執行刑後，即失其效力，又在定應執行刑之前，已先執行之有期徒刑之罪，嗣後與他罪合併定應執行刑時，檢察官將換發執行指揮書執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分則會予以扣除，不生重覆執行之問題，聲明異議人亦不會因此蒙受不利益。
㈢綜上，本件執行檢察官係依法院確定判決主文為指揮執行，
其執行之指揮並無違法或不當之處，聲明異議人猶執前詞，指摘檢察官執行之指揮有所不當，自無可採，本件聲明異議，核無理由，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國107年2月23日
刑事第一庭法官曾淑婷以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國107年2月23日
書記官周育義