裁判字號：臺灣臺南地方法院102年訴字第710號刑事判決
裁判日期：民國102年11月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決102年度訴字第710號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告陳金盛選任辯護人謝昌育律師
林士龍律師 彭大勇 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第1288號），本院判決如下：
主文陳金盛共同犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月，扣案第三級毒品愷他命拾貳包（驗後總淨重共計壹零玖伍點捌伍柒公克，含夾鏈袋拾貳個）均沒收。
事實
一、陳金盛前因詐欺案件，經本院以96年度簡字第4028號判決判處有期徒刑3月確定，於民國97年8月20日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，不得販賣、轉讓、意圖販賣而持有，竟於102年1月17日23時40分許，在臺南市○○區○○路○○號「永康市釣蝦場」附近，自真實姓名年籍均不詳綽號「阿猴」之成年男子處收受裝於2只手提紙袋內之第三級毒品愷他命12包（驗前總淨重共計1096.368公克，驗後總淨重共計1095.857公克），即與「阿猴」共同基於意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由陳金盛依照「阿猴」所為之指示，將所持有之上開毒品伺機以每100公克新臺幣（下同）19,000元之價格販賣予不特定人，陳金盛則可自其中抽成2,000元，餘則歸「阿猴」所有之方式意圖牟利。惟在其尚未著手賣出前，即於翌（18）日凌晨0時55分許，因騎乘車號000-000普通重型機車返家途中，行經臺南市○○區○○路二段與文化路口時，為臺南市政府警察局永康分局永康派出所巡邏警員 董孟峯 、 張伯瑜 查覺其形跡可疑，並尾隨至永大路二段1310巷6號地下室而攔查，並以目視之方式先發覺陳金盛騎乘之前揭機車腳踏墊上置放之2只手提紙袋內，多包夾鏈袋中所裝有半透明白色結晶物品疑為第三級毒品愷他命後，旋即向陳金盛詢問手提袋內裝有何物，陳金盛最初予以否認為第三級毒品愷他命，嗣因情勢所逼迫於無奈始向員警坦承上開犯行，並經警當場於上開手提袋內扣得第三級毒品愷他命12包而查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
一、本院以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告陳金盛及指定辯護人至本案言詞辯論時，均未爭執其證據能力，本院審酌各該證據均非違法蒐證取得之證據，且依該證據作成情況作為證據應為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
二、事實所憑證據及被告抗辯自首減刑部分：㈠上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不
諱，核與證人即本件承辦人臺南市政府警察局永康分局永康派出所董孟峯、張伯瑜警員於本院審理時證述之情節相符，復有現場錄影擷取相片4張（見警卷第14至15頁）、臺南市政府警察局永康分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第27至32頁）、扣押物品清單（見偵卷第18頁）及蒐證光碟1片在卷可稽；且扣案之白色結晶體12包，經臺南地檢署送內政部警政署刑事警察局隨機抽取1包檢驗檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分（該包驗前淨重99.72公克，驗後淨重99.56公克，純度約99％，依據抽測純度值，該12包愷他命驗前總純質淨重共計約1086.01公克），有該局102年3月11日刑鑑字第0000000000號函在卷可參（見偵卷第21頁），而上開所餘之扣案白色晶體11包另經本院送高雄市立凱旋醫院檢驗結果亦均呈第三級毒品愷他命成分（驗前總淨重共計996.648公克，驗後總淨重共計996.297公克），此有該院102年8月21日高市凱醫驗字第24824號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見本院卷第40頁）在卷可證。又被告於偵訊時自承：扣案之第三級毒品愷他命是「阿猴」寄放在伊那邊，要伊幫他賣等語（見偵卷第77頁反面），且被告持有第三級毒品愷他命之量高達1096.368公克，並非供己個人施用之量，顯見其供述係意圖供販賣所用，實與一般常情相符，應堪採信。從而被告與「阿猴」共同意圖販賣而持有第三級毒品愷他命堪予認定，本件事證明確，被告犯行自應依法論科。
㈡自首減刑部分：
⒈被告及辯護人固以被告裝有扣案毒品之2只手提紙袋為不
透明之材質，且袋口為被告反折無法從外觀直接目視袋中裝放何物，被告於員警尚未翻動紙袋前即已向員警坦承袋內為愷他命，因認有自首之情事，本案應依刑法第62條前段之規定減輕其刑。經傳本案承辦員警董孟峯、張伯瑜到庭證稱：查獲當晚被告係因騎乘機車適遇員警巡邏心虛加速離去而形跡可疑，始為警尾隨在後追查，迄至永大路二段1310巷6號地下室始將被告攔查，先行核對身分後，因被告機車前掛勾上所掛之2只提紙袋因未有掩蓋物，在尚未動手取出前，即可以直接目視方式發現有透明夾鍊袋裝有半透明之白色結晶顆粒足以判斷應為毒品後，進而向被告追問袋內是否為毒品，被告於接受詢問之初先未直接回應，繼而否認，直至員警彎腰檢視袋內物品時，被告方坦承為第三級毒品愷他命等情（詳本院卷第59至75頁），而被告及辯護人固主張：系爭2個紙袋是置放在腳踏墊上，機車前掛勾實係吊掛安全帽，是認上開員警證述與事實不符難以採信云云。然經本院於102年11月5日當庭勘驗張伯瑜提供之側錄蒐證光碟後，發現被告機車前掛勾掛著黑色安全帽1頂，腳踏板放置一個紙袋，該紙袋開口係敞開，無任何物品遮蔽，可明顯由外看到內裝物品（見本院卷第91頁），於102年1月18日01:04許，員警先說「證件看一下」、「有東西沒？」，被告回答「沒、真的沒有」，員警說「有就拿出來」，被告回答「真的沒有」，員警說「這什麼東西？」被告回答「不要這樣。」員警問「你自
己看，安還是K？」，被告回答「K」（詳本院卷第95頁），從而除系爭紙袋放置處與董孟峯、張伯瑜所證述之事實稍有不同外，其餘情節大致核與渠等上開證述之情節相符，是當日員警並非基於單純主觀上之懷疑，而係基於客觀之現場情狀先已發覺被告持有毒品之合理可疑，並據以詢問被告後，被告始托出犯行無疑，故被告及辯護人此部分之主張自不足採。
⒉按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第
62條前段定有明文。從而自首須在犯罪尚未被發覺前，即向該管公務員自承犯罪，並有自動願意接受裁判之意始足當之。惟查，被告遭攔查而接受員警詢問初始，除並未直接坦承犯案業如前述外，又被告於員警蒐證調查過程中，當場趁隙多次向員警央求給予機會，留其一條生路，再三請託表示勿將其移送偵辦，此經本院當庭勘驗上開側錄蒐證光碟屬實（詳本院卷第91至94頁），顯見被告純係無處可逃迫於無奈下方坦承犯行，實並無自願接受裁判之意，其所為即與自首之要件有別，自無適用刑法第62條前段規定予以自首減刑之餘地，從而被告及辯護人主張應適用自首減刑即無足採。
三、論罪科刑：㈠查被告持有之扣案愷他命係受「阿猴」之託後，欲攜至住處
伺機販賣予不特定之人牟利，然尚無證據證明被告業已著手販賣，或該等愷他命係「阿猴」基於販賣意圖而販入，依罪疑唯輕原則，應認被告與「阿猴」間係持有扣案愷他命後，始意圖販賣圖利，是核被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。又被告係意圖販賣而持有純質淨重20公克以上之扣案第三級毒品愷他命，其持有之低度行為應為意圖販賣之高度行為吸收，不另論罪。
被告與「阿猴」就本件犯罪事實，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。又被告有事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之意圖販賣而持有第三級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。再被告於偵審中均坦認前揭意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，依毒品危害防制條例第
17條第2項規定，減輕其刑，並與前揭累犯之加重條件，依法先加後減之。爰審酌被告意圖販賣之第三級毒品若予人施用，將使人沉迷毒癮而無法自拔，不僅助長毒品氾濫之風，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會秩序實有相當程度之危害，況被告前於101年4月8日曾因犯與本案相同之意圖販賣而持有第三級毒品愷他命（重量高達2001.60公克）為警查獲，甫經本院於101年11月14日以101年度訴字第1046號判決判處有期徒刑1年10月，未久即再犯下本案，足見其未知警惕猶心存僥倖，貪圖牟利任意觸法，惡性非輕，再被告本案又持有純度達99％，驗後總淨重高達1095.857公克之愷他命，且其未能供出毒品來源「阿猴」之真實資料供警追查，以避免造成社會更大之毒品危害，其行為殊值非難，惟念被告犯後已坦認全部犯行，犯後態度尚稱良好，兼衡其國中畢業之智識程度，家中尚有1位兒子及母親待扶養等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈡沒收：
⒈按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收
銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第338號判決意旨參照）。是扣案愷他命12包（驗前總淨重共計10
96.368公克，驗後總淨重共計1095.857公克），經送驗後均確含愷他命成分，且純度約99％（驗前總純質淨重約10
86.01公克），純質淨重顯已逾20公克以上，確屬違禁物無訛，另愷他命之包裝夾鏈袋計12個，係供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，自應與上開毒品一併依刑法第38條第1項第1款之規定予以宣告沒收。
⒉沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而
宣告之，且宣告沒收之物，亦應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收或得沒收者為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院95年度台上字第6662號判決意旨參照）。查扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（驗前總淨重共計74.075公克，驗後總淨重共計73.976公克），因無證據可認與本案犯行有何關聯，揆諸前揭判決意旨，自不得併予宣告沒收之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳照世到庭執行職務。
中華民國102年11月19日
刑事第七庭法官林臻嫺
法官游育倫法官陳本良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭純瑜中華民國102年11月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。