臺灣屏東地方法院刑事判決
111年度簡上字第94號
上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官
被告林文雄
上訴人因被告竊盜等案件，不服本院簡易庭110年度簡字第923號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第2129號、第3181號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭於民國111年10月14日辯論終結，判決如下：
主文
上訴駁回。
事實及理由
壹、程序
一、本案檢察官僅就原判決關於刑度部分提起上訴（見簡上字卷第87頁），依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院乃以原審所認定之犯罪事實，作為論認原判決關於刑度妥適與否之判斷基礎，而僅就原判決刑度部分進行審理。至於原審認定之犯罪事實、所犯罪名，則不在本案審判範圍之內。
二、本判決後述所引用被告以外之人於審判外作成之供述證據，因檢察官、被告均同意有證據能力（簡上字卷第88頁），經本院審酌該等陳述作成時之情況正常，核無違法取證或顯不可信之瑕疵，且與本案待證事實具有關連性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，故認為適當作為證據。至於非供述證據亦查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4規定反面解釋，同樣具有證據能力。
貳、實體
一、本案據以審查量刑妥適與否之犯罪事實及罪名：
（一）犯罪事實：
1、被告基於意圖為自己不法所有之竊盜故意及毀損故意，於110年2月1日14時30分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，在告訴人 白炳村 所有之屏東縣○○鄉○○段000地號工寮，將棄置於地上之鐵柱搬至上開車輛之後車廂，及將門上之門框破壞並拆除下來，致令該門框毀壞而不堪使用。 嗣林文雄 正準備將拆下之門框搬至車上時，白炳村正巧至上開工寮巡視，發現林文雄正在竊取其工寮之物品，旋離開前往報警處理始查悉上情。
2、被告基於意圖為自己不法所有之竊盜故意，於110年2月19日6時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，在屏東縣○○鄉○○路000○0號對面之建築工地，未經 楊勝利 同意，以徒手方式，將楊勝利放置在上開工地外價值新臺幣（下同）3000元之鐵製鷹架踏板（大、108*60CM）6片、價值6000元之鐵製鷹架踏板（小、180*30CM）15片及價值400元之鐵製支撐架（220CM）4支搬至上開小客車上，並載至 藤宗英 所經營之資源回收廠回收，得款2888元。嗣經楊勝利發覺上開財物遭竊後，報警處理而循線查悉上情。
（二）罪名：
1、前述犯罪事實1部分：刑法第320條第1項之竊盜罪、同法第354條之毀損他人物品罪。
2、前述犯罪事實2部分：刑法第320條第1項之竊盜罪。
二、上訴意旨略以：
（一）原判決所引最高法院110年度台上大字第5660號裁定，依法院組織法第51條之10規定，僅對大法庭提案之案件有個案效力，不具通案效力，與過往以判例選編、決議方式，由最高法院在具體個案之外以司法行政作用表示法律見解，存有本質上之差異。原審逕予援引該裁定之意旨，認定本件被告不予適用累犯之規定，恐有疑義。
（二）刑法第47條第1項規定，既未經司法院釋字第775號解釋宣告違憲，法院仍應有正確適用法律、職權調查之義務，而無裁量空間。
（三）刑事訴訟法第161條規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，考諸該條文91年2月8日修正理由謂：「鑑於我國刑事訴訟法制之設計係根據無罪推定原則，以檢察官立於當事人之地位，對於被告進行追訴，則檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說服之實質舉證責任，修正第1項。」等語可知，現行刑事訴訟法係要求檢察官就「犯罪事實」負實質舉證責任，亦即就被告有罪與否應指出證明方法，至於「量刑事由」部分，並未於條文中明定課予檢察官相同程度之舉證責任，堪認立法者對於檢察官就「論罪」與「科刑」上之舉證責任程度，並非等同視之。基此，累犯之成立與如何加重一節，向來由法院依職權判斷。
（四）被告前①於102年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）102年度審易字第2010號判決判處有期徒刑6月，由臺灣高等法院102年度上易字第2684號判決駁回上訴確定；②於102年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院（下稱本院）102年度簡字第1464號判決判處有期徒刑5月，由本院102年度簡上字191號判決駁回上訴確定；③於102年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經桃園地院102年度重訴字第31號判決判處6年10月，併科罰金80萬元，由臺灣高等法院103年上訴字197號判決撤銷原判決，改判3年6月確定，併科罰金20萬元。上開①②③案經臺灣高等法院103年度聲字第3658號裁定定應執行刑有期徒刑4年2月確定，於107年11月12日縮短刑期出監執行完畢等情，亦據原判決載明：「以前開前科表之記載作為刑法第57條第5款之審酌事項」等語，可知原審已職權審酌卷內被告之刑事前案紀錄，可知被告不知悔改，復於110年2月間先後犯下本案，而2罪間罪質不相同，足認被告對刑罰反應力薄弱，惟原審卻漏未依已職權審酌之被告刑事前案紀錄，判斷被告是否該當刑法第47條第1項累犯成立要件，逕認被告不予適用累犯，於法尚有不符。
（五）卷附內政部警政署刑案資訊系統詳細表、刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表，均應屬刑事訴訟法第159條之4第1款所稱「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書」，而具有證據能力，法律並未限定其使用之特定項目，長久以來為法院實務廣泛採用以認定被告是否成立累犯之依據。除不具證據能力之證據外，法院對於檢察官所提之各項證據，自應依刑事訴訟法第155條第1項規定，以「經驗法則及論理法則，本於確信自由判斷」程序，評價各項證據之證明力。如有爭執，法院可曉諭檢察官提出原始證據以釐清，或依職權提示卷內被告前案紀錄表，由被告表示意見，再由法院審酌全部調查結果為成立與否之判斷，當屬易行。而非在未依經驗法則及論理法則，本於確信自由判斷之前，即先行認定某項具有證據能力之證據證明力不足，而摒棄實務往例採用原則上無爭議之前案紀錄表，再要求檢察官就成立累犯之事實負舉證之責（例如提出與被告前執行案件之相關執行資料），有礙訴訟經濟，亦有刑事訴訟法第378條規定所示之判決不適用法則或適用不當之違背法令疑慮（刑法第47條第1項規定、刑事訴訟法第155條第1項規定）。故本案檢察官以法務部提供之「刑案資料查註紀錄表」作為證明被告成立累犯之方法，已盡舉證之責，亦為法院職務上所知悉。
（六）公訴檢察官於本院審理中補充：原審就被告前案紀錄表逕予排除未予審酌，有應調查之證據未予調查，原審雖有依其他證據而審酌被告前案資料，惟未依累犯規定加重其刑，亦有應適用法則未予適用之不當，請審酌被告前經四年之有期徒刑執行，未能矯正其行為，僅因一時之困難，即破壞及竊取他人之財產，而為本案有期徒刑以上之犯行，顯然對於他人財產權完全不尊重，具有特別惡性，對於刑罰之反應力薄弱，應有加重其刑之必要，請撤銷原審判決，論以累犯加重其刑（簡上字卷第87頁、第95頁）。
三、按原判決所引用之最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨：
（一）主文：
被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。
（二）理由略以：
1、關於檢察官就前階段被告構成「累犯事實」之主張及舉證責任：
①檢察官依刑事訴訟法第161條第1項規定，所負實質舉證責任範圍，尚包括刑罰加重事實之存在，及減輕或免除事實之不存在。而累犯事實之有無，係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性加重之事實，對被告而言與有罪、無罪之問題有其相同重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。又依司法院釋字第775號解釋理由書意旨，檢察官主張被告加重其刑之事實、有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之方法。
②前述所謂檢察官應就被告構成累犯事實「具體指出證明方法」，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本。檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。
③被告有無累犯之事實，如果陷於真偽不明，法院未為補充性調查，致未認定被告構成累犯之情形，係檢察官承擔舉證不足之訴訟結果責任使然，符合實質舉證責任中舉證不足之危險負擔原理，法院並無調查職責未盡可言。
2、關於檢察官就後階段被告依累犯規定「加重其刑事項」之主張及說明責任：
①依釋字第775號解釋理由書所載：為使法院科刑判決符合憲法上罪刑相當原則，法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實及其他科刑資料，指出證明方法，進行周詳調查與充分辯論，最後由法院依法詳加斟酌取捨，並具體說明據以量定刑罰之理由，俾作出符合憲法罪刑相當原則之科刑判決等旨。由此可見已課予檢察官就被告應依累犯規定加重其刑之事項負較為強化之說明責任。故就累犯應否加重其刑之觀念，已由原來的「必」加重，轉變為較靈活之「可裁量」事項之趨勢，並責由檢察官對被告應依累犯規定加重其刑之事項，先主張並「具體」指出證明方法後，法院始需進行調查與辯論程序，作為是否加重其刑之裁判基礎，俾落實檢察官之說明責任，以符合改良式當事人進行主義之精神。
②前述所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求。
3、綜上所述，如果檢察官未主張或具體指出證明方法時，可推認檢察官不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然。故法院不予以調查，因而未論以累犯或未依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。於此情形，因累犯資料本來就可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，法院仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，而對被告所應負擔之罪責予以充分評價。故依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。
四、上訴意旨雖認為檢察官就構成累犯之事實及加重其刑事項均已盡主張及舉證責任、主張及說明責任，惟本院不採。理由如下：
（一）上訴意旨主張最高法院110年度台上大字第5660號裁定不具通案效力，原審逕予援引系爭裁定之意旨，認定本件被告不予適用累犯之規定，恐有疑義云云。惟原審係因認同該裁定所論述之「法律見解」，而引用作為之判決基礎，並非係因「依法受拘束」而僅能按該裁定為本案判決。故上訴意旨此部分主張，容有誤會。
（二）查本案起訴書於犯罪事實欄記載：「被告①於102年間因施用毒品案件，經桃園地院102年度審易字第2010號判決判處有期徒刑6月，臺灣高等法院102年度上易字第2684號判決駁回上訴確定；②於102年間因施用毒品案件，經本院102年度簡字第1464號判決判處有期徒刑5月，本院102年度簡上字191號判決駁回上訴確定；③於102年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經桃園地院102年度重訴字第31號判決判處6年10月，併科罰金80萬元，臺灣高等法院103年上訴字197號判決撤銷原判決，改判3年6月確定，併科罰金20萬元。上開①②③案經臺灣高等法院以103年度聲字第3658號裁定定應執行刑有期徒刑4年2月確定，並於107年11月12日縮短刑期出監執行完畢」等語；於證據並所犯法條欄記載：「被告前有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有刑案資料查註紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定及大法官釋字第775號解釋意旨，審酌加重其刑」等語。由此固可認定檢察官就被告「構成累犯之事實」已盡主張及舉證責任。惟檢察官如果未就構成累犯之被告亦有必要「加重其刑事項」部分盡主張及說明責任，仍不符合刑法第47條第1項規定。分述如下：
1、刑法第47條第1項規定經釋字第775號解釋後，已不再是只要被告一構成累犯就「必」定加重其刑，仍須經檢察官就被告依累犯規定「加重其刑事項」，負主張及說明責任，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為對被告依累犯規定加重其刑之裁判基礎；不能僅由檢察官主張及證明被告為累犯後，即遽認法院就有對被告加重其刑之必要。
2、上訴意旨雖認刑法第47條第1項規定，既未經司法院釋字第775號解釋宣告違憲，法院仍應有正確適用法律、職權調查之義務，而無裁量空間云云。惟釋字第775號解釋已於解釋文明示（節略）：刑法第47條第1項「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑」等情，不符合憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則；有關機關應依本解釋意旨修正之；於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，「裁量是否」要加重最低本刑。故上訴意旨認為法院依釋字第775號解釋適用刑法第47條第1項規定，無裁量空間云云，與釋字第775號解釋不符，甚至也與原聲請簡易判決處刑書所載：請參照大法官會議釋字第775號解釋意旨「審酌是否」依刑法累犯規定加重其刑之主張不符。
3、上訴意旨雖認依刑事訴訟法第161條規定及其91年間之修正理由，僅要求檢察官就被告「犯罪事實」，應負舉證責任，並指出證明之方法；既未對「量刑事由」部分，課與檢察官相同程度之舉證責任及說明責任，堪認立法者有意為不同區分云云。惟刑事訴訟法第289條於109年1月15日修正時，新增第2項科刑辯論規定，其修正理由載明：「犯罪事實有無之認定，與應如何科刑，均同等重要，其影響被告之權益甚鉅」等語，明示「量刑事由」與「犯罪事實」同等重要。故上訴意旨認兩者有程度上不同云云，容有誤會。
4、上訴意旨又主張累犯之成立與如何加重一節，為法院依職權判斷之事項。惟身為刑事案件訴訟程序「當事人」之檢察官，為使量刑精緻化及量刑事項充實化，而就被告依累犯規定「加重其刑事項」，負有主張及說明責任，並向法院求處適當之刑，自當責無旁貸，以符合控訴原則及公平法院原則。
（三）檢察官就被告依累犯規定「加重其刑事項」，未盡主張及說明責任。
1、本案聲請簡易判決處刑書僅記載「請依刑法第47條第1項之規定及大法官釋字第775號解釋意旨，審酌加重其刑」等語，並未記載依累犯規定係基於「何種裁量事項」而對被告請求加重其刑，例如未具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，自難認檢察官就被告依累犯規定「加重其刑事項」，已盡主張及說明責任。
2、上訴意旨雖認本案起訴書於犯罪事實欄已記載被告「被告①於102年間因施用毒品案件，經桃園地院102年度審易字第2010號判決判處有期徒刑6月，臺灣高等法院102年度上易字第2684號判決駁回上訴確定；②於102年間因施用毒品案件，經本院102年度簡字第1464號判決判處有期徒刑5月，本院102年度簡上字191號判決駁回上訴確定；③於102年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經桃園地院102年度重訴字第31號判決判處6年10月，併科罰金80萬元，臺灣高等法院103年上訴字197號判決撤銷原判決，改判3年6月確定，併科罰金20萬元。上開①②③案經臺灣高等法院以103年度聲字第3658號裁定定應執行刑有期徒刑4年2月確定，並於107年11月12日縮短刑期出監執行完畢」，並經公訴檢察官於本院審理中補充：「被告前經四年之徒刑執行，期間非短，仍未能有效改正行為，僅因一時之困難，即破壞及竊取他人之財產，而為本案有期徒刑以上之犯行，顯然對於他人財產權完全不尊重，具有特別惡性，足見刑罰之執行對其並無效用，對刑罰之反應力薄弱，應有加重其刑之必要」等語（簡上字卷第87頁、第95頁），說明前案與本案之罪名相同，且前案已入監服刑執行完畢等情，而就「加重其刑事項」已盡主張及說明責任云云。惟毒品危害防制條例與槍砲彈藥刀械管制條例，分別在於維護國民健康安全及人身安全，屬社會法益，與竊盜及毀損係保護個人財產安全，兩者不法內涵及法定刑度各有不同，不能認為罪質同一而認被告反覆犯同樣之罪。被告所犯之前案，究竟與本案竊盜及毀損有何關連，依前案及本案先重後輕之時序觀之，為何不能認為是被告於前案犯重罪及執行多年後，知所警惕而僅於本案僅犯輕罪之情形，此尚待檢察官進一步詳細論述，方能明瞭，自不足以逕認有加重之必要。
（四）檢察官就被告依累犯規定「加重其刑事項」，未盡主張及說明責任，法院固得裁量是否補充調查及曉諭；惟如法院未補充調查，認不符刑法第47條第1項，而依刑法第57條第5款規定審酌被告累犯資料，亦無違法或不當。
1、依前述最高法院裁定意旨可知，被告構成累犯之事實，及依累犯規定加重其刑之事項，與實體公平正義之維護並無直接與密切關聯，尚非法院應依職權調查之範圍，分別屬於檢察官應負主張及舉證責任、主張及說明責任之範疇。如果因法院未為補充性調查，致未依累犯規定裁量加重其刑之情形，係檢察官承擔舉證不足之訴訟結果使然，法院沒有「應依職權」予以補充調查之責任。換言之，法院固然「可以」曉諭檢察官聲請或依職權調查證據；也「可以不」曉諭檢察官聲請或依職權為補充性調查，而認定無刑法第47條第1項之適用，僅在量刑時，以刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」審酌事項，對被告所應負擔之罪責予以充分評價。對被告而言，兩者均係法院依法評價被告累犯資料，而擇一作為加重其刑之審酌因素，並無裁量權濫用之情形，亦無違法或不當。
2、本案檢察官就被告依累犯規定「加重其刑事項」，既未為主張及說明責任，則法院未補充調查，因而未依累犯規定裁量加重其刑，裁量僅在科刑時審酌累犯資料之情形，乃貫徹前述檢察官所負舉證責任之當然結果。依重複評價禁止精神，自無許檢察官事後循上訴程序，再以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。
（五）因此，本案檢察官就被告依累犯規定「加重其刑事項」，至本院審理中仍未能盡主張及說明責任，不符刑法第47條第1項規定。故原審未認定被告為累犯，雖有未洽，但既已於量刑時一併審酌其前科紀錄（原審判決書第2頁），即予充分評價，則原判決未依累犯規定加重其刑，自不能認為違法或不當。
五、本院認為原審量刑妥適，並無過輕之情形。理由如下：
（一）關於量刑，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院108年度台上字第4420號判決意旨參見）。
（二）原審就本案被告之量刑，依刑法第57條各款規定，具體審酌：①其不思以己身之力循正當途徑獲取所需，竟竊取他人財物，欠缺對他人財產權之尊重；②其犯後尚能坦承犯行；③所竊得之財物，業經告訴人及被害人領回，犯罪所生危害已有減輕；④被告犯罪動機、手段情節；⑤前開臺灣高等法院被告前案紀錄表所載被告之素行；⑥所竊取財物之價值；⑦自述之教育程度及經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑3月、4月，並均諭知易科罰金折算標準係以1000元折算1日，再定其應執行之刑為有期徒刑6月，及諭知易科罰金折算標準以1000元折算1日。
（三）經核原審依本案犯罪事實及情節所量處之刑，並無偏執一端致明顯失出失入之情形，符合罪刑相當原則，確屬妥適而無不當，故本院應予尊重。
六、綜上所述，檢察官就被告依累犯規定「加重其刑事項」，未盡主張及說明責任，原判決因而認沒有依累犯規定加重其刑必要，僅於量刑中審酌，並未違反刑法第47條第1項規定或刑事訴訟法第155條第1項規定。本院認原審量刑妥適，沒有過輕情形。檢察官上訴為無理由，應予駁回。
七、依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭央鄉聲請以簡易判決處刑及上訴，檢察官廖期弘到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 28 日
刑事第六庭審判長法官李宗濡
法官李松諺
法官楊孟穎
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 11 月 1 日
書記官魏慧夷
附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。