裁判字號：臺灣臺南地方法院89年訴字第258號民事判決
裁判日期：民國89年05月15日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺南地方法院民事判決八十九年度訴字第二五八號
原告乙○○訴訟代理人 林樹根 律師
洪茂松 律師被告甲○○住
身丙○○住
身右一人訴訟代理人 蘇明道 律師
楊偉聖 律師右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主文確認被告甲○○對於原告所有如附表所示之土地以台南縣鹽水地政事務所民國七十七年鹽登字第○○二六七六號收件，於民國七十七年三月二十五日登記所擔保之權利價值新台幣貳佰萬元，債權範圍二分之一之抵押債權不存在。
被告甲○○應將前項抵押權登記予以塗銷。
確認被告丙○○對於原告所有如附表所示之土地以台南縣鹽水地政事務所民國八十八年鹽登字第○○五三一四號收件，於民國八十八年五月十二日登記所擔保之權利價值新台幣貳佰萬元，債權範圍二分之一之抵押債權不存在。
被告丙○○應將前項抵押權登記予以塗銷本院八十九年度執字第五一三四號強制執行程序應予撤銷。添訴訟費用由被告負擔。添
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
（一）緣坐落台南縣新營市鎮三六八之八地號、田、面積一二八六六公頃應有部分一萬分之二八一九之土地為原告所有，嗣於民國（下同）八十一年間分割為同地段三六０之八、三六０之一一地號兩筆。七十七年三月間原告擬向被告甲○○借款新台幣（下同）二百萬元，約定提供原告所有坐落台南縣新營市○鎮段三六八之八地號、田、面積一二八六六公頃應有部分一萬分之二八一九之土地、設定擔保權利價值新台幣二百萬元抵押權登記予被告甲○○，並以台南縣鹽水地政事務所民國七十七年鹽登字第○○二六七六號收件於七十七年三月二十五日設定登記完畢，惟之後被告甲○○因故並未交付二百萬元借款予原告，亦未將系爭抵押權登記予以塗銷，嗣八十八年五月間被告甲○○將前揭抵押權所擔保權利價值二百萬元之債權範圍二分之一讓與被告丙○○，並以台南縣鹽水地政事務所八十八年鹽登字第○○五三一四號收件以讓與為登記原因於八十八年五月十二日登記完畢，之後被告丙○○以其由被告甲○○受讓之擔保權利價值二百萬元債權範圍二分之一之抵押權登記向法院主張，原告於七十七年三月二十一日向聲請人借用一百萬元約定，清償期為七十九年三月二十一日，並以如附表所示之不動產設定抵押權為擔保屆期未依約履行 云云 ，聲請裁定准予拍賣抵押物，經鈞院八十八年十二月十八日八十八年度拍字第四七八三號裁定准許在案。
（二）惟原告並未曾提供不動產設定抵押權向被告丙○○借款一百萬元，嗣經查知被告丙○○所主張之抵押權，係由被告甲○○讓與取得，按消費借貸因金錢或其他代替物之交付，而生效力。民法第四百七十五條定有明文，查原告雖因擬向被告甲○○借款二百萬元而提供不動產設定抵押權登記予被告甲○○，惟被告甲○○並未實際交付借款，即原告與被告甲○○間並未發生真正之消費借貸之債權債務關係，其所設定之抵押權所擔保權利價值二百萬元之抵押債權並不存在，被告甲○○、丙○○二人雖約定由甲○○將其對原告所有如附表所示不動產所設定擔保權利價值二百萬元之抵押債權之二分之一，讓與被告丙○○並辦妥抵押權讓與登記，惟被告甲○○對於原告以如附表所示不動產所設定擔保權利價值二百萬元之抵押債權並不存在，已如前述，因此被告丙○○由被告甲○○受讓之抵押債權，亦不存在，被告甲○○、丙○○對於原告所有如附表所示之不動產之抵押債權既均不存在，被告等即負有塗銷抵押權登記之義務。添
（三）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文添。查被告就原告所有如附表所示之二筆土地之抵押債權並不存在，惟被告迄未
將系爭抵押權登記予以塗銷，致原告所有之系爭土地仍存有抵押權登記，顯有妨害原告就系爭土地所有權之行使，揆諸民法第七百六十七條之規定原告本於所有權人之地位，自得請求被告應塗銷系爭抵押權登記以除去該項抵押權對系爭土地所有權之妨害。又被告主張前揭抵押權登記所擔保之債權存在，則該項抵押債權存在與否，對原告之所有權存有不確定之危險，實有以確認判決除去危險之必要，應有請求確認判決之法律上利益。添
（四）被告丙○○主張被告甲○○係與原告合資購買系爭土地云云，原告否認之，被告甲○○亦陳稱伊並未與原告合資購買系爭土地，被告丙○○主張伊係投資十萬元於被告甲○○，而由甲○○出面與原告合資購買系爭土地云云。惟被告甲○○已當庭否認有與被告丙○○合資購買土地之事實，並稱伊將抵押權二分之一讓與被告丙○○係為了向丙○○借款，惟該次並未實際發生金錢借貸關係等情，足見被告丙○○所言，與事實不符。被告丙○○與被告甲○○間有無合資購買土地及有無其他金錢借貸糾紛，要與原告無關，就本案而言，被告甲○○對於原告之抵押債權既不存在，則被告丙○○所受讓之抵押債權二分之一亦不存在，自不得對系爭土地主張抵押債權存在，而聲請拍賣抵押物。添
（五）按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第十四條第二項定有明文。查被告甲○○就系爭兩筆土地設定抵押權所擔保之二百萬元債權並不存在，被告丙○○係依讓與原因而由被告甲○○受讓二分之一之抵押債權，則被告丙○○所受讓之抵押債權一百萬元亦不存在，準此被告丙○○以鈞院八十八年度拍字第四七八三號民事裁定為執行名義聲請強制執行，惟該項民事裁定並無與確定判決同一之效力，且被告丙○○所主張之抵押債權一百萬元之債權關係並不成立。揆諸強制執行法第十四條第二項之規定原告即債務人自得追加提起異議之訴請求撤銷強制執行程序。
（六）退而言之縱然假設被告丙○○有投資甲○○十萬元，並由甲○○投資原告，則被告丙○○聲請法院裁定拍賣抵押物時，何以具狀主張係原告向伊借款一百萬元㮀何以未據實陳稱其抵押權之來源，況被告丙○○於鈞院八十九年四月十日言詞辯論程序中亦自承：我早知道甲○○要賣土地，但都未賣成等語，衡情若被告丙○○於十餘年前確有投資十萬元，且縱依被告丙○○所言，早知道甲○○要賣土地，則丙○○十多年來竟一直未要求甲○○出具任何書面證明文件以為擔保，直到八十八年五月間才受讓一半之抵押權，殊與常情有違，顯難置信，至於被告丙○○固提出伊與甲○○之電話談話錄音帶為證，姑不論上開電話錄音之內容如何，惟既非出自原告與被告丙○○之談話，則對原告即不生任何拘束力。
（七）假設本案原告、被告甲○○、丙○○三人間就系爭兩筆土地之法律關係，如同被告丙○○所言，即原告與甲○○各出資二百萬元合買系爭土地，而丙○○投資甲○○股份中之十萬元，以上原告否認之，則被告丙○○對於系爭土地所得主張之權利，亦僅係在合夥人將土地出售後依投資比例四十分之一主張分取價款而已，且土地出售之價額在出售前並不確定，實際出售後發生盈虧均屬可能故縱依被告丙○○之主張，其投資十萬元而由甲○○處受讓抵押權一百萬元作為擔保，則該項抵押權亦僅具有擔保其投資額之分配權利之效果而已，並不代表被告丙○○日後必然可以分配取得一百萬元，易言之如果出售時因不動產景氣低迷而發生虧損，各投資人尚須按比例分擔虧損，則被告丙○○所得分取者即不到十萬元，再者縱依被告丙○○之主張，合夥人亦僅約定日後出售土地分配價款，並未約定何時出售，依丙○○於鈞院八十九年四月十日所稱，甲○○很早就在賣土地，易言之，尚未發生合夥人於土地出售後拒絕依比例分配價款之情形，因此被告丙○○所取得具有擔保性質之抵押權，其所擔保之實際債權金額尚未確定，目前尚不得實行，亦即被告丙○○所主張之一百萬元債權關係尚未成立，準此被告丙○○以虛偽不實之事由獲取法院裁定准予拍賣抵押物，若丙○○主張因投資關係而取得抵押權，依法應無法獲准裁定拍賣抵押物，並據以聲請強制執行請求原告應給付借款一百萬元，殊有未當，縱依被告丙○○之主張則其一百萬元債權請求權亦尚未成立，揆諸強制執行法第十四條第二項之規定，原告亦得請求撤銷鈞院八十九年度執字第五一三四號強制執行程序，被告丙○○向鈞院民事執行處聲請強制執行拍賣抵押物，即拍賣本案系爭兩筆土地，其執行名義為鈞院八十八年度拍字第四七八三號民事裁定。惟被告丙○○係以 張豊隆 於七十七年三月二十一日向聲請人借用一百萬元，約定清償期為民七十九年三月二十一日並以如附表所示之不動產設定抵押權為擔保屆期未依約履行為由，而聲請法院裁定准予拍賣抵押物此觀諸上開民事裁定所載聲請人之聲請理由自明，準此被告丙○○既以上開民事裁定為強制執行名義必然係向鈞院民事執行處陳稱係請求債務人乙○○返還借款一百萬元，鈞院八十九年度執字第五一三四號強制執行名義所載抵押債權一百萬元是否存在，乃該案強制執行程序是否得合法實施之基礎，若該案強制執行名義所載抵押債權一百萬元並不存在，則已實施之強制執行程序即失所依據而應予撤銷。
三、證據：提出土地登記簿謄本、民事裁定、民事執行處查封、鑑價函各一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二：陳述：
（一）被告甲○○方面：對沒有交付借款一事不爭執，否認丙○○所言有參與原告投資系爭土地一事，，於八十六年間向丙○○借錢，惟已匯款返還。
（二）被告丙○○方面：
１、本件原告主張之事實均與不符，被告丙○○與第三人 黃萬居 於七十七年間分別出資壹拾萬元及參拾 陸萬 元予被告甲○○，投資甲○○與原告於七十七年間合買坐落台南縣新營市鎮第三六○之八地號、田地目面積壹點貳柒伍肆公頃及同段第三六○之一一地號地目田面積零點零壹壹貳公頃、權利範圍均為一○○○○分之二八一九之土地二筆，以 莊豐隆 名義辦理所有權登記。上開土地合計約一○九七坪，原告及被告甲○○各有二分之一之權利，即莊豐隆及甲○○應有之土地坪數分別為五四八、五坪。因被告丙○○與第三人黃萬居分別出資拾萬元及參拾陸萬元參與投資甲○○與原告合買之上開土地，乃約定甲○○應有之五四八、五坪中，其中被告丙○○有三十坪之權利、第三人黃萬居有一百坪之權利，將來土地出售時，按約定之坪數計算價金分配。又上開土地係由原告與被告甲○○合夥購得，並依約定之出資額投資，且以莊豐隆名義登記為土地所有權人。而上開以莊豐隆名義登記之土地（約一○九七坪）既為甲○○所共同投資，被告甲○○為確保權益，乃於七十七年三月二十五日在上開土地上設定抵押權，擔保權利價值新台幣二佰萬元。
２、被告丙○○係於七十七年間即投資甲○○、莊豐隆合買之上開土地，事隔十年餘土地自有增值，依該土地之市價計算三十坪之價金逾一百萬元以上，丙○○應有之土地坪數約二十八坪，為確保其權利，經被告甲○○之同意，於八十八年五月間，被告甲○○將前揭抵押權所擔保權利價值二佰萬元之債權範圍二分之一讓與，被告丙○○、並以台南縣鹽水地政事務所民國八十八年鹽登字第○○五三一四號收件，以讓與為登記原因，於八十八年五月十二日登記完畢。
３、被告甲○○於八十五年五月二十四日向丙○○借款一百二十萬元，由丙○○自台南區中小企業銀行提領現金一百六十二萬元（其中四十二萬元為甲○○借用丙○○帳戶買賣股票之結餘款），持往麻豆郵局匯入 賴明進 在後壁郵局之帳戶，嗣於八十五年五月二十七日，由賴明進與甲○○之子 張峰造 共同前往後壁郵局提領現金一百六十二萬元後，持往台灣土地銀行白河分行並存入甲○○之父 張海清 之帳戶，以償還張海清之債務。
４、又丙○○亦曾出資五十萬元予甲○○，參與投資甲○○與第三人 張文戰 及其他合夥人共買坐落台南縣○○鎮○○段第三二四、三八三、三八四之一、四六七、四六七之二地號之土地六筆，而以張文戰之妻 黃玉秀 及其他合夥人之名義登記。當時甲○○與丙○○約定以每坪三萬元計算，丙○○投資五十萬元，其應有之土地坪數為十六、六六坪。嗣於八十八年間甲○○與丙○○不睦，丙○○要求退夥，經雙方商議價格後，由甲○○以每坪八萬元之價格，買受丙○○應有之土地坪數十六、六六坪，合計一百三十三萬二千八百元，由甲○○實際支付一百三十二萬元予丙○○，餘額一萬二千八百元折成一萬元，以賴明進積欠甲○○之貨款抵充。
５、原告主 張渠 於七十七年間，因要向被告甲○○借款，而設定抵押予甲○○，惟嗣後甲○○並未將借款交予原告，亦未辦理塗銷抵押權登記云云，被告甲○○更且附和其詞，此洵與事實有間，蓋查，原告莊豐隆與被告甲○○係表兄弟關係，茍被告甲○○未借款予原告，原告焉有未請求塗銷抵押權登記之理？
６、被告甲○○誆稱：伊在八十八年間因缺錢向丙○○借款，丙○○要求設定抵押因此就把抵押權一部分讓給她，但錢沒有給伊云云，亦與事實不符，蓋：本件若如被告甲○○所稱云云，為何甲○○未請求塗銷之理。復且，被告甲○○將抵押權部分讓與丙○○，依卷附土地登記申請書備註欄記載：本案已依規定通知債務人（即莊豐隆），如有不實，願負法律責任。則被告甲○○既有通知原告，而原告於獲悉後，若如被告甲○○所誆稱原告於七十七年間因缺錢而設定抵押權向伊借錢，那時沒有將錢交給原告云云（被告丙○○否認之），原告焉有未請求塗銷抵押權登記，而俟被告丙○○聲請拍賣抵押物後，始提本件之訴訟，是原告之主張及被告甲○○之供述，均難謂無瑕疵可指。
７、次查被告甲○○另主張確於八十六年向被告丙○○借貸一百二十萬元，八十八年已附加利息返還，系爭抵押權在八十八年間因缺錢向丙○○借款，丙○○要求設定抵押因此就把抵押權一部分讓給她，但錢沒有給伊，惟該抵押權係在八十八年五月十一日送件，甲○○在八十八年五月二十六日匯款予丙○○，甲○○既係缺錢向丙○○借錢，豈會在未收到借款前，竟未向丙○○異議或索取，反而清償一百三十二萬元，所辯不足採信。
８、按土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，則除法請求損害賠償外，不得更為塗銷登記之請求（最高法院四十一年台上字第三二三號可資參照），本件被告丙○○取得系爭抵押權係自甲○○受讓取得，甲○○之抵押權及抵押債權係自原告設定取得，並完成登記，則甲○○取得抵押權及並其所擔保之債權，依前揭土地法第四十三條規定賦與絕對真實之效力，即原告與甲○○之間其原因關係是否存在容有糾葛，不得逕由原告向被告丙○○主張。
三、證據：提出丙○○甲○○對談之電話錄音（含譯文），聲請訊問證人賴明進、徐崧耀、 黃炫璋 、黃萬居。
丙：本院依職權向台南縣鹽水地政事務所函調系爭抵押權設定及讓與登記申請資料。理由
一、按本件原告於起訴狀繕本送達後，追加訴之聲明請求判決本院八十九年度執字第五一三四號強制執行事件之執行程序應予撤銷，雖為被告丙○○所不同意，惟本院認不礙被告之防禦及訴訟之終結，符合民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款之規定，爰准予追加，合先敘明。
二、本件原告主張原告所有之系爭土地於七十七年三月因擬向被告甲○○借款二百萬元，雙方約定提供原告所有坐落台南縣新營市鎮三六八之八地號、田、面積一二八六六公頃應有部分一萬分之二八一九之土地、設定擔保權利價值新台幣二百萬元抵押權登記予被告甲○○，並於七十七年三月二十五日設定登記完畢，惟之後被告甲○○因故並未交付二百萬元借款予原告，亦未將系爭抵押權登記予以塗銷，嗣八十八年五月間被告甲○○將前揭抵押權所擔保權利價值二百萬元之債權範圍二分之一讓與被告丙○○，並以讓與為登記原因於八十八年五月十二日登記完畢，被告丙○○以其由被告甲○○受讓之擔保權利價值二百萬元債權範圍二分之一之抵押權登記向法院主張，原告於七十七年三月二十一日向聲請人借用幣一百萬元約定，清償期為七十九年三月二十一日，並以如附表所示之不動產設定抵押權為擔保屆期未依約履行，聲請裁定准予拍賣抵押物，經本院裁定准予拍賣並聲請強制執行在案。惟被告甲○○並未實際交付借款，被告甲○○、丙○○二人雖約定由甲○○將其對原告所有如附表所示不動產所設定擔保權利價值二百萬元之抵押債權之二分之一，讓與被告丙○○並辦妥抵押權讓與登記，惟被告甲○○對於原告以如附表所示不動產所設定擔保權利價值二百萬元之抵押債權並不存在，因此被告丙○○由被告甲○○受讓之抵押債權，亦不存在，被告甲○○、丙○○對於原告所有如附表所示之不動產之抵押債權既均不存在，被告等即負有塗銷抵押權登記之義務，為此提起本訴。被告甲○○辯稱：確未對原告交付借款等語，被告丙○○則辯稱：被告丙○○與第三人黃萬居於七十七年間分別出資壹拾萬元及參拾陸萬元予被告甲○○，投資甲○○與原告於七十七年間合買系爭土地，權利範圍均為一○○○○分之二八一九，並以莊豐隆名義辦理所有權登記。上開土地合計約一○九七坪，原告及被告甲○○各有二分之一之權利，乃約定甲○○應有之五四八、五坪中，其中被告丙○○有三十坪之權利、第三人黃萬居有一百坪之權利，將來土地出售時，按約定之坪數計算價金分配。又上開土地係由原告與被告甲○○合夥購得，並依約定之出資額投資，且以莊豐隆名義登記為土地所有權人。而上開以莊豐隆名義登記之土地既為甲○○所共同投資，被告甲○○為確保權益，乃在上開土地上設定系爭抵押權，因被告丙○○在系爭亦有出錢資，事隔十年餘土地自有增值，依該土地之市價計算三十坪之價金逾一百萬元以上，丙○○應有之土地坪數約二十八坪，為確保其權利，經被告甲○○之同意，於八十八年五月間，被告甲○○將前揭抵押權所擔保權利價值二佰萬元之債權範圍二分之一讓與，並於八十八年五月十二日辦理抵押權該與登記完畢云云。
二、原告主張伊因擬向被告甲○○借款二百萬元，雙方約定提供以原告所有上開土地應有部分設定擔保權利價值新台幣二百萬元抵押權登記予被告甲○○，並於七十七年三月二十五日設定登記完畢，嗣八十八年五月間被告甲○○將前揭抵押權所擔保權利價值二百萬元之債權範圍二分之一讓與被告丙○○，並以讓與為登記原因於八十八年五月十二日登記完畢，被告丙○○以其由被告甲○○受讓之擔保權利價值二百萬元債權範圍二分之一之抵押權，因該受擔保之債權屆期未依約履行，聲請裁定准予拍賣抵押物，經本院裁定准予拍賣，並聲請強制執行一情，業據原告提出土地登記簿謄本二件、民事裁定一件為證，並經本院依職權向台南縣鹽水地政事務所函調系爭抵押權設定及讓與登記申請資料及調閱本院八十九年度執字第五一三四號拍押抵押物強制執行事件卷宗屬實，復為被告所不爭執，則原告此部分主張應堪信為真實。
三、按抵押權係從屬於債權而存在，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，而其債權及抵押權恒屬於同一人。故債權人不得將其所享有之抵押權單獨讓與第三人，此乃抵押權之從屬性使然（最高法院八十三年度台上字第四二三號判決可資參照），因抵押權係屬從權利，是須原告與被告甲○○之抵押權所擔保之債權確實存在，被告丙○○始能受讓該抵押債權及抵押權，蓋任何人均不可能讓與大於自己之權利予第三人，是本件首應審究者係原告與被告甲○○間抵押債權是否存在。
四、按原告主張被告甲○○並未交付借款二百萬元之事實，為被告甲○○所自認，被告丙○○雖以前情置辯，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，惟查：
（一）被告丙○○辯稱：伊係於七十七年間即投資甲○○、莊豐隆合買之系爭土地云云屬實，理應於投資時即要求甲○○出具憑證或於原告拍定取得土地後要求設定抵押權登記，又豈會延至八十八年五月間才要求擔保，其間長達十餘年，被告丙○○既未能提出投資憑證復未有資金來源之證明，其間更未有催討之情事，被告丙○○所辯亦與常情有悖。況證人黃萬居於本院審理時亦否認有共同投資之情事（見本院八十九年五月一日言詞辯論筆錄），另被告丙○○固舉證人賴明進為證，惟證人賴明進係被告丙○○之弟，其證詞難免迴護，且其僅證稱：甲○○向全村人說在體育舘旁（指系爭土地）是他和原告合資買云云，果如被告丙○○所言被告甲○○有向第三人聲稱和原告合資買系爭土地一事，為何不見被告丙○○向第三人澄清其亦參與投資一事，且按被告甲○○既在系爭土地上設定抵押權，事後又將抵押權二分之一讓與被告丙○○，自不可能期待其對外聲稱與系爭土地毫無關係。
（二）至被告丙○○另舉證人黃炫璋到庭證稱被告甲○○於五、六年出委託伊出售系爭土地，以證明甲○○確有投資土地，惟證人黃炫璋證稱當時並未簽約亦未登廣告，已與一般仲介行規不同，且果被告甲○○在五、六年前即有意處理系爭土地，何以未見被告丙○○有任何主張或保障自己權利之行為。甚而其既主張有二分之一之抵押權，豈會任由被告甲○○自行處理。
（三）至由被告丙○○所提出之錄音觀之，前後並未連貫，另被告甲○○則亦稱：內容有關土地部分都是她自己在講，我並沒有講，電話裡說很多話她沒有全部錄下，且因她向我要一百二十萬元（指丙○○向甲○○催討借款一百二十萬元），我才打馬虎眼等語，（見八十九年四月十日言詞辯論筆錄），且如前所述，被告甲○○既向被告丙○○借款，並將抵押權二分之一讓與被告丙○○，自不可能向被告丙○○坦白告知其與原告並無債務關係。且上開錄音係被告二人之對談，亦無法證明被告甲○○與原告確有投資或借貸關係。
（四）退而言之，縱然被告丙○○有投資甲○○十萬元購買土地，惟被告甲○○是否確有投資原告，亦非無疑，又本件若係投資款，被告丙○○聲請法院裁定拍賣抵押物時，其聲請狀何以主張係原告向伊借款一百萬元，而未據實陳稱其抵押權之來源，況被告丙○○於本院亦自承：我早知道甲○○要賣土地，但都未賣成等語（八十九年四月十日言詞辯論筆錄），衡情若被告丙○○於十餘年前確有投資十萬元，且被告丙○○早知道甲○○要賣土地，則丙○○十多年來竟一直未要求甲○○出具任何書面證明文件以為擔保，直到八十八年五月間才受讓二分之一抵押權，殊與常情有違，尚難憑採，
（五）另依被告丙○○所言與第三人黃萬居於七十七年間分別出資壹拾萬元及參拾陸萬元予被告甲○○，投資甲○○與原告合買系爭土地，則第三人黃萬居所出之金額為被告丙○○之三倍多，何以被告甲○○竟將二分之一之抵押權讓與被告丙○○，顯不符常理。又抵押權係屬從權利，擔保之債權存在方能讓與，已如前述，並無信賴登記保護之問題，併此敘明。
五、綜上所述，被告丙○○之抗辯均與常理有悖，即未能積極舉證證明原告與被告甲○○間有任何債權債務關係，綜上證據調查結果，原告之主張，應可採信，從而原告本於所有權之作用，請求確認被告甲○○、丙○○對於原告所有如附表所示之不動產權利價值新台幣貳佰萬元，債權範圍各二分之一之抵押債權不存在。並將開項抵押權登記塗銷，即屬有據，應予准許。
六、按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第十四條第二項定有明文。查原告與被告甲○○間並無債權債務關係存在，即無債權及抵押權讓與被告丙○○之可言，從而原告依上開規定請求本院八十九年度執字第五一三四號執行程序應予撤銷，亦無不合，應予准許。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年五月十五日
臺灣臺南地方法院民事第一庭~B法官周素秋右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年五月日~B法院書記官洪淵重