裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第1141號刑事判決
裁判日期：民國104年09月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第1141號上訴人即被告 陳韋仁 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院104年度訴字第159號中華民國104年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104年度毒偵字第454號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳韋仁前於民國89年10月間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，於89年11月3日執行完畢釋放，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第6278號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之91年4月間因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經檢察官提起公訴，強制戒治部分於93年2月1日執行完畢；起訴部分，則經臺灣苗栗地方法院以91年度易字第2065號判決判處有期徒刑6月確定。詎其仍不知悔改，復分別基於施用第二級毒品及第一級毒品之犯意，於104年2月13日18時許，在苗栗縣○○路00號「阿秋遊藝場」前，在其所駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車內，先以將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃頭燒烤使產生煙霧後予以吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；又於施用上開第二級毒品完畢後不久，在同上開地點，以將第一級毒品海洛因亦放入玻璃頭燒烤使產生煙霧後予以吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於104年2月13日22時52分許，陳韋仁在上開地點與其所搭載之乘客 梁菀玲 為警盤查，經梁菀玲自衣服口袋將陳韋仁所有之玻璃頭1個交由警方查扣，陳韋仁見狀即於本件施用第二級毒品甲基安非他命犯行尚未被有偵查犯罪職權之公務員發覺前，主動向員警坦承於上述時地，使用上開其所有之玻璃頭施用甲基安非他命之事實，而自首其此部分犯行並接受裁判。嗣經警於翌（14）日0時50分許對其採尿送驗，結果檢出甲基安非他命及海洛因代謝後所呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決所引下列被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證，檢察官及被告均表示對該等證據無意見，於本院審理時亦未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而經本院審酌上開證據作成時之情形，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證據，自均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告（下稱被告）陳韋仁對於上開犯罪事實，於原審及本院均坦承不諱，且被告於104年2月14日0時50分許為警採集之尿液送驗，結果確呈甲基安非他命及嗎啡（海洛因施入人體後，水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外）陽性反應，此有採尿同意書、苗栗縣警察局苗栗分局偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告在卷可稽（見偵卷第28頁、第33頁至第37頁），復有玻璃頭1個扣案可佐，足徵被告之自白與事實相符，堪可採信。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第
3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告有如犯罪事實欄所載犯罪科刑之情形，有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參。是被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒完畢釋放後，曾於5年內再度施用毒品，並經依法強制戒治及追訴處罰，是縱其於本案之施用毒品犯罪時間距離先前觀察、勒戒完畢釋放已逾5年，仍不合於「5年後再犯」之規定，且因被告已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，即應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰。是本案事證明確，被告犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪及同條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用毒品甲基安非他命、海洛因而持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開施用第二級毒品及施用第一級毒品兩罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重、減輕事由⒈被告前於99年4月間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院
以99年度訴字第1524號判決判處有期徒刑1年確定；又於99年4月間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以99年度易字第1491號判決各判處有期徒刑3月、4月、4月、5月、6月、6月、7月，並定應執行有期徒刑3年3月確定；於99年5月間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以99年度簡字第511號判決判處有期徒刑3月確定；於99年6月間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以99年度沙簡字第424號判決判處有期徒刑3月確定，並與前開案件再經臺灣臺中地方法院以99年度聲字第3815號裁定應執行有期徒刑3年7月確定，經入監執行後，於102年6月4日縮短刑期假釋出監，假釋期間至102年9月13日屆滿，未經撤銷而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項加重其刑。
⒉被告於104年2月13日22時52分許，在上開地點與其搭載之
乘客梁菀玲為警盤查，經梁菀玲自衣服口袋將玻璃頭1個交由警方查扣，被告見狀即於本件施用第二級毒品甲基安非他命犯行尚未被有偵查犯罪職權之公務員發覺前，主動向警方坦承於上述時地，使用其所有之上開玻璃頭施用甲基安非他命之事實，而自首接受裁判等情，此經被告於警詢中陳述明確（見偵卷第24頁反面至第25頁），並有違反毒品危害防制條例自首情形紀錄表及苗栗縣警察局苗栗分局104年6月11日栗警偵字第0000000000號函所附員警職務報告各1紙附卷可佐（見偵卷第39頁、原審卷第20至22頁），是其施用第二級毒品犯行部分符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。另被告於警詢中未曾坦認有施用第一級毒品犯行，係經驗尿結果始查悉其施用第一級毒品犯行，從而其雖於原審審理時坦承此部分犯行，惟因其施用第一級毒品罪部分與施用第二級毒品罪部分係分論併罰，此部分自難認合於刑法第62條前段關於自首之規定，併此敘明。
四、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款，並審酌其無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令而屢次施用毒品，然念及被告犯後於審理中坦認犯行之態度，且其施用毒品並無危害他人，本諸施用毒品者對於毒品均有相當程度之心理依賴性，其犯罪心態與一般刑法犯罪之本質並不相同，容應以病人之角度為考量，並側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡被告之品行，暨其自述國小畢業之智識程度、職業為鐵工、月收入平均約新臺幣3萬元、有高齡父親需其照顧（目前由母親照顧）之生活狀況等一切情狀，分別量處如原審主文所示之刑，並考量其上開2罪之犯罪情節及係同類型之施用毒品罪而定應執行之刑，另就扣案之玻璃頭1個，認係被告所有，屬本件供被告施用上開第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命所用之工具，業據被告供陳在卷，而依刑法第38條第1項第2款之規定，各於被告施用第一、二級毒品罪刑項下宣告沒收，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，以原審量刑過重為由，指摘原判決不當。惟查，毒品危害防制條例第10條規定：「施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。」本案原審審酌上開各情，而分別量處被告上開有期徒刑，均未逾越法定刑度，亦無失衡偏重之情形。另關於被告施用第二級毒品部分係自首一節，亦經原審認定並依法減輕其刑，被告上訴再執此認原審量刑過重云云，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
本案經檢察官林豐文到庭執行職務。
中華民國104年9月17日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官巫淑芳法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官康孝慈中華民國104年9月17日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。