裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年侵上訴字第117號刑事判決
裁判日期：民國104年09月17日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度侵上訴字第117號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林炳煌選任辯護人李世才律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院104年度侵訴字第9號中華民國104年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署103年度偵字第4873號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、戊○○（綽號 阿煌師 ）與代號0000甲000000號女子（民國00年0月生、姓名年籍詳卷，下稱甲女）之父親（卷內代號0000甲000000A號，姓名資料籍詳卷，下稱乙男）係朋友關係，經常至乙男及甲女同住之住處探訪（住址詳卷）。其明知甲女當時尚未滿14歲，且未滿14歲女子之性自主決定權尚未臻成熟，竟分別於附表所列時間、地點，違反甲女之意願，撫摸或親吻甲女之胸部、下體，而以上開違反甲女意願之方式，對甲女為猥褻行為共12次得逞。嗣因甲女將其遭遇記載於103年9月19日之日記內，之後與同學交換日記觀覽，經同學閱覽後得知上情並告知學校老師，學校再轉報警察機關調查，而查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及證據能力部分：
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1項、第2項分別定有明文。揆諸前揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於被害人甲女（卷內代號0000甲000000號）、證人乙男即甲女之父親（卷內代號0000甲000000A號）、證人丙女即甲女之母親（卷內代號0000甲000000B號）、證人丁男即甲女之姑丈（卷內代號0000甲000000B1號），及甲女之住處、學校，如揭露上開資料，均有足以辨識被害人甲女身分資訊之虞，故均僅分別以代號記載之，而詳細之姓名年籍資料，則均詳卷內資料，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本案以下所引各項被告以外之人於審判外之供述，經檢察官、被告戊○○及其辯護人於原審表示同意做為證據（見原審卷第15頁反面至第16頁），於本院亦均表示沒有意見（本院卷第51頁），且迄本案言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等陳述並無證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之情況，並無不適當或顯不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認以之做為證據應屬適當，故認均有證據能力。
三、本案下列所引用資以認定犯罪事實所憑之非供述證據，均據檢察官、被告及其辯護人於原審表示同意做為證據（見原審卷第15頁反面至第16頁），於本院亦均表示沒有意見（本院卷第51頁），且無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，故亦均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告（下稱被告）戊○○對於上開犯罪事實，於原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見原審卷第15頁、第29頁至第30頁、本院卷第51、81至82頁），核與證人即被害人甲女於偵查中之證述情節相符（見偵卷第13頁至第19頁）；另證人丁男即甲女之姑丈於警詢中亦證稱：伊於103年9月間去甲女住處時，曾發現被告有在甲女住處將該住處之大門紗門反鎖致伊無法進入之異常舉止等語（見偵卷第21頁正反面），並據證人乙男即甲女之父親、證人丙女即甲女之母親於偵查中證稱：被告約於103年農曆過年前搬至 渠等 住處附近，被告會頻繁來渠等住處，來時會去找甲女說話，乙男曾叫被告至他處載送甲女回家，甲女於103年9月間確有在住處2樓調整監視器鏡頭，甲女有告知渠等遭被告猥褻之事等語屬實（見他卷第17頁至第18頁）。此外，復有被害人甲女手寫、含有特別記憶事由之被害時地一覽表、日記、被害人手繪被告住處現場配置圖、被害人甲女住處現場配置簡圖、現場位置圖及照片、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視評估各1份附卷可稽（見他卷第13頁至第16頁，偵卷第19頁、第26頁至第44頁、第46頁至第49頁），足認被告之自白確與事實相符，堪可採信。至於起訴書附表編號12雖認被告於103年9月13日係在被告住家1樓對甲女為猥褻行為，惟依被害人甲女於偵查中之證述及其手寫被害時地一覽表均表明該次被害地點係在被害人甲女住處1樓乙節明確（見偵卷第15頁、第17頁、第19頁），是起訴意旨此部分記載洵屬有誤，應予更正，併此敘明。
二、查被害人甲女係00年0月出生，有其姓名年籍資料對照表存卷可稽，是其於被告為前開犯行時，均為未滿14歲之人。又被告於偵查中明確供稱其知悉甲女目前念國中、生肖屬蛇等語（見偵卷第54頁），復於原審審理中陳稱其明知甲女就讀國中一年級乙節綦詳（見原審卷第29頁），足證被告為本案犯行時，明知甲女係未滿14歲之女子無訛。再者，被害人甲女於偵查中證稱：被告要做摸伊胸部、下體等動作，伊剛開始有反抗，後來不知道為何就不敢反抗，伊沒有同意被告做這種事情等語（見偵卷第14頁）；佐以甲女於原審審理時，經審判長詢其關於本案之意見時，即有哭泣之舉止，及甲女與同學交換日記中關於本案，表達「班導所說的強暴事件，正是我的心聲，當時班導講時，我真的有點想哭」、「對我毛手毛腳的，甚至親吻我的胸部」、「我一直不敢講，soI求求你，don't說出去。Please!Thanks!」、「Ireallyfeelsadnow!」，此有原審審判筆錄及上開甲女交換日記1紙在卷可參（見原審卷第30頁反面至第31頁、他卷第13頁），並參酌甲女於案發時尚屬年幼，而年齡逾50歲之被告對甲女而言，係屬甲女父執輩之友人，亦屬甲女之長輩，則依常情，應知甲女顯無可能同意與被告為猥褻行為，此亦據被告自承其未經甲女同意而對甲女為上開犯行乙節在卷（見原審卷第30頁）。從而，被告為上開犯行之手段固未達強暴、脅迫、恐嚇等程度，惟被告既可知甲女不可能同意其為猥褻行為，且甲女證稱其曾有反抗行為，則被告上開犯行顯係以違反被害人甲女意願之方法為之，甚為灼然。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行，洵堪認定。
叁、論罪科刑部分：
一、按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言。被告於如附表所示時、地撫摸甲女胸部、下體，均屬滿足其性慾而為猥褻之行為。是核被告所為，均係犯刑法第224條之強制猥褻罪而有刑法第222條第1項第2款之情形，應論以刑法第224條之1對未滿14歲女子為強制猥褻罪。至於刑法第224條之1對未滿14歲之男女猥褻罪規定，係因依據刑法第222條第1項第2款規定以被害人年齡尚未滿14歲者為其處罰之特殊要件，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，犯該罪應無再依該項前段規定加重處罰之餘地，附此敘明。
二、被告所犯如附表所示各罪間，犯意各別，時間有異，應予分論併罰。
三、再按刑法第59條「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。選任辯護人辯護意旨雖以被告坦認犯行、甚有悔意、積極向被害人尋求調解賠償、已將被告位在被害人住處附近之房屋託售、素行良好無前科、罹有第二型糖尿病、本態性高血壓、混合性高脂症、正以施打胰島素予以治療而不宜服刑之健康狀況，請求依刑法第59條規定酌減被告之刑。然查，被告無前科、素行尚可、犯後態度及個人家庭經濟健康狀況等情狀，核為法定刑內從輕科刑之標準，雖非不得據為酌量減輕之理由，惟本案被告身為被害人甲女父親之朋友，亦供承自身育有子女（見原審卷第31頁反面），本應明瞭人際間長幼相處分際所在，竟以長輩身分，對當時年約9至13歲之甲女，為多次違反甲女意願之猥褻行為，參以被害人甲女於原審審理時哭泣陳稱：被告在最後一次跟伊說，伊為什麼都不讓他爽一下等語（見原審卷第31頁、第32頁），及其於交換日記中所寫上開內容（見他卷第13頁），堪認被告上開犯行，對年幼之被害人甲女之身心傷害非輕。又被告犯行並非偶一為之，犯罪時間長達數年，而其犯罪無非係出於滿足一己之私慾，是依其犯罪情節以觀，實難認有何客觀上足以引起一般同情之情狀，核無情輕法重或科處法定最低刑度猶嫌過重之情形，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
肆、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第224條之1、第51條第5款，並審酌被告身為甲女之長輩，竟罔顧倫理道德，為逞一己私慾，不顧甲女之身心未臻成熟，而對甲女為違背其意願之強制猥褻行為，致甲女於人格發育成長之重要階段受到身心創傷，自不宜輕縱，然慮及其無前科，素行尚可，犯後坦認犯行並積極欲與被害人及被害人家屬進行調解之態度，併考量被害人及被害人家屬拒絕調解及表達希望重判之意見（見原審卷第18頁、第30頁反面至第31頁），兼衡被告自承國中畢業之智識程度、現無業無收入、家中尚有高齡母親需其照顧之生活狀況（見原審卷第31頁正反面）、罹有第二型糖尿病、本態性高血壓、混合性高脂症而進行施打胰島素治療之健康狀況，及已將其鄰近被害人之住處予以託售（見原審卷第33頁至第39頁）等一切情狀，分別量處如原審主文所示之刑，並審酌其所犯本案之次數，所犯均為同類型之犯罪等情，定其應執行有期徒刑5年6月之刑，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨，以被告對甲女所為，已致甲女達嚴重創傷後壓力症候群程度，有童綜合醫院一般診斷證明書可資參照，且犯罪期間長達3年之久，致甲女受有身心難以回復之傷害，原審判決對被告所為之歷次強制猥褻犯行各判處有期徒刑3年2月，仍屬過輕；再原審就被告所犯前揭12次強制猥褻犯行，各判處有期徒刑3年2月，其刑期合計有期徒刑共456月即38年，卻僅定其應執行刑為有期徒刑5年6月，差距甚大，此種定執行刑之結果，不僅刑度顯屬過輕，難收懲儆之效，並已違反刑事審判量刑在於實現刑罰權之分配正義原則、比例原則、平等原則、罪罰相當原則，難謂與人民之法律情感貼近，尤不契合近年來刑罰公平原則、一罪一罰之刑事政策考量，難認與刑罰規範目的相合等語，指摘原判決量刑過輕；被告上訴意旨，則以甲女創傷並非嚴重，且伊確有意願賠償，而請求從輕量刑等語。按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。經查，刑法第224條之1之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑」，本案原審審酌上開各情，而分別量處被告所犯各次犯行有期徒刑3年2月，並審酌被告所犯本案之次數，所犯均為同類型之犯罪，定其應執行有期徒刑5年6月之刑，係在法定刑範圍之內，並無低於或逾越法定刑度，亦核無失衡偏重或偏輕之情形。另依告訴人所呈送之甲女於童綜合醫院之診斷證明書記載「甲女有創傷後壓力症候群：明顯受到強制猥褻影響，個案表示易有惡夢、害怕、哭泣、憂鬱等感覺，達嚴重創傷後壓力症候群程度」，有該診斷證明書在卷可稽（本院卷第53頁），是被告辯稱甲女創傷並非嚴重云云，尚不足採。再者，被告雖稱想與告訴人和解，惟迄本院言詞辯論終結前，仍未能與告訴人達成和解，自難認其確有誠意賠償告訴人而應予從輕量刑。另本案被告之犯行固有不當，惟其手段並未達強暴、脅迫、恐嚇等程度，已如前述，且相較於性交行為，其對被害人之侵害程序較小，參諸被告於犯罪後均坦承犯行之態度，認原審量處上開刑期及所定之執行刑，尚無不當。是檢察官及被告上訴分別以上情指摘原判決量刑不當，均無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國104年9月17日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官巫淑芳法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官康孝慈中華民國104年9月17日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬───────┬──┬──────┬──────┐│編號│日期│時間│地點│犯罪方法│├──┼───────┼──┼──────┼──────┤│1│100年5月7日│下午│甲女住處│撫摸甲女胸部││││││、下體。│├──┼───────┼──┼──────┼──────┤│2│100年10月23日│某時│甲女住處│撫摸甲女胸部││││││、下體。│├──┼───────┼──┼──────┼──────┤│3│102年6月15日│下午│甲女住處2樓│撫摸甲女胸部││││││、下體。│├──┼───────┼──┼──────┼──────┤│4│103年2月3日│下午│甲女住處1樓│撫摸甲女胸部││││││、下體。│├──┼───────┼──┼──────┼──────┤│5│103年2月6日│中午│甲女住處1樓│撫摸甲女胸部││││││、下體。│├──┼───────┼──┼──────┼──────┤│6│103年6月7日│晚上│甲女住處1樓│撫摸甲女胸部││││││、下體。│├──┼───────┼──┼──────┼──────┤│7│103年6月14日│下午│甲女住處2樓│撫摸甲女胸部││││││、下體。│├──┼───────┼──┼──────┼──────┤│8│103年7月5日│早上│甲女住處2樓│撫摸及親吻甲││││││女胸部、下體││││││。│├──┼───────┼──┼──────┼──────┤│9│103年8月8日│晚上│苑裡鎮西平里│撫摸、親吻甲│││││海邊│女胸部及撫摸││││││甲女下體。│├──┼───────┼──┼──────┼──────┤│10│103年8月16日│早上│戊○○位在苗│撫摸甲女胸部│││││栗縣苑裡鎮住│及親吻甲女下│││││處1樓│體。│├──┼───────┼──┼──────┼──────┤│11│103年9月12日│晚上│甲女住處2樓│撫摸甲女胸部││││││、下體。│├──┼───────┼──┼──────┼──────┤│12│103年9月13日│早上│甲女住處1樓│撫摸、親吻甲││││││女胸部及撫摸││││││甲女下體。│└──┴───────┴──┴──────┴──────┘