裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院102年上易字第157號刑事判決
裁判日期：民國102年04月24日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上易字第155號
102年度上易字第156號102年度上易字第157號102年度上訴字第199號上訴人即被告 莊耀欽 上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣高雄地方法院101年度審易字第2812、3081、3187號、101年度審訴字第3434中華民國101年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署10
1年度偵字第25098、28762、25851號、101年度毒偵字第52
70、5360號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯如附表所示之柒罪，各處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑。其中附表編號1至5部分，應執行有期徒刑壹年叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；另附表編號6、7部分，應執行有期徒刑壹年壹月。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以88年度毒聲字第9097號裁定送觀定、勒戒，嗣因無繼續施用傾向，於89年1月11日執行完畢釋放。於執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用毒品傾向，再經該院以89年度毒聲字第7768號裁定應送強制戒治，嗣經停止戒治、撤銷停止戒治，於91年
4月4日執行完畢；刑責部分則經臺灣高雄地方法院以91年度訴字第3315判處有期徒刑8月確定（下稱甲罪）。再於92年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院於92年12月11日以92年度毒聲字第7471號裁定施以強制戒治，刑責部分則經臺灣高雄地方法院於93年1月28日以92年度訴字第2946號判處有期徒刑10月確定（下稱乙罪）。又於97年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審訴字第2866、5784號各判處有期徒刑8月（共2罪）確定。甲○○除前開施用毒品案件經科刑外，另於93年間，因竊盜案件經本院以93年度上易字第89號判處有期徒刑2年確定，本罪與前開甲、乙2罪所受宣告之有期徒刑8月、10月接續執行，於96年4月15日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。
二、甲○○基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，分別於下列時、地，為各次竊盜犯行：
㈠於101年2月24日上午11時30分許，騎乘車牌號碼000-000
號普通重型機車，至位於高雄市○○區○○○路○○號之大同醫院，於行經該院8B36號病房外時，因見病患 趙孟君 在該病房內熟睡，認有機可乘，遂進入該病房內，徒手竊取趙孟君所有、放置於病床旁椅子上之女用皮夾1只（內有新臺幣〔下同〕4,000元及趙孟君之駕照1張、趙孟君之女趙○○之健保卡1張）。
㈡於101年3月20日下午1時許，騎乘前揭機車前往高雄市○
○區○○○路○○○號健新醫院，行經該院601號病房外時，因見該病房無人在內，認有機可乘，遂進入該病房內，徒手竊取病患 許玉如 所有、放置於桌上之宏碁牌筆記型電腦1臺（型號4741G，序號：LXR7Z0000000000BCE2000）。
㈢於101年6月6日下午1時6分許，前往高雄市○○區○○
○路○○○號高雄榮民總醫院，於行經該院55病房時，因見該病房31床病患 吳鐵生 未在該病房內，認有機可乘，乃進入該病房內，徒手竊取吳鐵生所有、放置於病床上之三星牌乳白色平板電腦1臺（型號：GT-P7300，序號：359085/04/010612/0）。
㈣於101年6月10日晚間8、9時許，再度前往高雄榮民總醫
院，於行經該院急診室97號病床時，因見病患 陳悅蓉 在該病床上熟睡，認有機可乘，乃徒手竊取陳悅蓉所有、放置於病床上之三星牌黑色手機1支（序號358848/04/894987/9）。
嗣甲○○於101年8月15日再度返回高雄榮民總醫院時，因行跡可疑，為該院警衛報警帶回高雄市政府警察局左營分局博愛派出所盤查，甲○○於警員尚未發覺其涉犯偷竊陳悅蓉部分之竊盜犯行前，即主動向警員自首犯罪，並接受裁判。㈤於101年10月12日下午某時許，前往高雄市○○區○○路○○
○號之長庚兒童醫院尋找行竊目標，於同日下午2時55分許，行經該院10樓G77號病房外時，因見病患 沈昭綺 未在該病房內，認有機可乘，遂進入該病房內，徒手竊取沈昭綺所有、放置於病床旁桌子抽屜內之GSMNRT牌黑色手機1支，得手後離去。
三、甲○○復基於施用第一級毒品之犯意，分別於下列時、地施用第一級毒品海洛因：
㈠於101年8月12日下午4時許，在高雄市○○路與建國路口
某加油站廁所內，以將海洛因置入香煙點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於101年8月15日，因另涉竊盜案件為警查獲，經警徵得其同意後採集其尿液送檢驗，結果呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，始悉上情。
㈡於101年8月30日某時（起訴書記載為101年9月1日15時
10分許採尿時回溯至72小時內某時止〔不含公權力拘束期間〕），在高雄市某不詳之加油站廁所內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因其為毒品調驗人口，經警通知於101年9月1日下午3時10分，前往高雄市政府警察局新興分局採尿送檢驗，結果呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，始知上情。
四、案經許玉如訴由高雄市政府警察局新興分局，吳鐵生、陳悅蓉訴由高雄市政府警察局左營分局，及高雄市政府警察局仁武分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官於本院準備程序時已表示對於全案卷證所存證據均同意有證據能力（見本院102年度上訴字第199號卷第50至52頁），而上訴人即被告（下稱被告）甲○○經合法通知無正當理由未到庭，顯已放棄異議權，本院復斟酌卷附各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認該等證據均得採為證據。
貳、實體方面：
一、被告甲○○經合法通知固未到庭，惟上揭犯罪事實，業據其於原審審理時坦承不諱（見101年度審易字第2812號卷第53頁、101年度審易字第3081號卷第39頁）。另：⒈就事實欄㈠、㈡部分，復有證人即被害人趙孟君、許玉如、證人即被告之侄子 林駿豪 、證人即被告之子 莊官庭 於警詢中之證述（依序見警一卷第8至9頁、第10至12頁、第13至15頁、第16至18頁），及車牌號碼000-000號車輛詳細資料報表、大同醫院監視錄影畫面翻拍照片、健新醫院監視錄影畫面翻拍照片、路口監視錄影畫面翻拍照片等（依序見警一卷第21頁、第22至27頁、第28至31頁、第33至34頁）在卷可佐。⒉就事實欄㈢、㈣部分，有證人即告訴人吳鐵生、陳悅蓉於警詢中之證述（吳鐵生部分見警三卷第5至6頁、第7至8頁，陳悅蓉部分見警三卷第9至10頁、第11至12頁），及吳鐵生、陳悅蓉之高雄市政府警察局左營分局博愛四路派出所受理刑事案件報案三聯單、高雄榮總監視錄影畫面翻拍照片等（見警三卷第21至22頁、第23頁）附卷可稽。⒊就事實欄㈤部分，有證人即被害人沈昭綺、證人即高雄長庚醫院駐衛警 王鵬嵐 於警詢中之證述（沈昭綺部分見警二卷第27頁正、反面，王鵬嵐部分見警二卷第25至26頁），及扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、現場照片等（依次見警二卷第28至29頁、第31頁、第30頁、第33至35頁）存卷可憑。
⒋就事實欄㈠、㈡部分，有嫌疑人尿液代碼與姓名對照表（尿液代碼：C101418）、嫌疑人尿液採證代碼表（送驗代碼：A101467）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、尿液送驗編號表、尿液檢體監管記錄表等（依序見警四卷第29頁，警五卷第4頁，警四卷第30頁，警五卷第3頁、第5頁、第6至7頁）在卷可資佐證。被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。是以，本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定。
二、按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「
5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告前於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因前已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院99年度臺非字第65號判決意旨參照）。查本件被告有事實欄所載之施用毒品前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告係於施用毒品初犯後，「5年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，則被告於前開時點復分別犯本件之施用第一級毒品罪，即非屬上揭條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，依法自應予以追訴、處罰。
三、核被告甲○○就事實欄㈠至㈤之所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；其就事實欄㈠、㈡所為，皆係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因後，進而為事實欄㈠、㈡所示之施用行為，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開7罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。本件被告就事實欄㈣所犯之竊盜犯行，係於犯罪偵查機關尚未發覺其犯罪前，即主動向承辦員警供承涉有上開犯行始經查獲之情，有員警 黃俊二 101年9月14日執行職務報告書、被告101年8月15日警詢筆錄在卷可佐（依序見101年度偵字第25851號卷第16頁、警三卷第3頁），嗣並接受表裁判，則被告就此部分之竊盜犯行，核係符合刑法第62條前段自首之規定，爰依法減輕其刑。至被告所犯其餘各罪，或為員警調閱監視錄影畫面而查悉係被告犯罪、或為員警當場查獲被告並採尿而得悉犯罪，均不符合自首之要件，附此敘明。另被告有事實欄所示之前科及刑之執行紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件事實欄㈠、㈡所示有期徒刑以上之2罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、新舊法比較部分：查被告行為後，刑法第50條業經修正，並經總統於102年1月23日公布，於102年1月25日施行，舊法就所犯得易科罰金及不得易科罰金之罪，依修正前刑法第50條規定，均應併合處罰，是以法院於宣判時，就之自應於判決中同時為應執行刑之諭知；而新法即修正後刑法第50條第1項第1款就之則明確規定，除經受刑人請求，否則二者不得併合處罰，經比較新舊法，舊法剝奪受刑人原得易刑處分之利益，核之較不利於被告，自應適用修正後刑法第50條第1項第1款之規定。
五、原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查，被告行為後，刑法第50條業經修正，應適用修正後刑法第50條第1項第1款之規定，前已述及，乃原判決未及比較新舊法，就所處被告得易科罰金之罪，及不得易科罰金之罪，定其執行刑為有期徒刑2年4月，核有未合。被告上訴意旨主張原審量刑過重，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告前已有因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治、法院判刑之前科紀錄，本應徹底戒除毒癮，不料其竟仍繼續施用毒品，顯然並無戒除毒害之決心，且不知尊重他人之財產，竟趁被害人趙孟君等人在醫院治病之際，竊取其等之財物，不但使已遭病痛折磨之各被害人遭受財物損失之痛苦，所為更係破壞社會治安，實屬不該；惟念及被告於犯後均坦承犯行，態度尚可，且其自被害人沈昭綺處竊得之手機，業已發還沈昭綺，有前開贓物認領保管單在卷可憑，犯罪所生危害略有降低，兼衡以被告之犯罪動機、手段，以及施用毒品乃屬自戕己身健康之行為，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並就得易科罰金之罪（即附表編號1至5部分），定執行刑為有期徒刑1年3月，並諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準；就不得易科罰金之罪（即附表編號6、7部分），定執行刑為有期徒刑1年1月。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第320條第1項、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第
1條之1，判決如主文。本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國102年4月24日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李代昌法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
竊盜部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年4月24日
書記官楊明靜附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第320條第1項》意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
《毒品危害防制條例第10條第1項》施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────────┬───────────────────┐│編號│犯罪事實│本院宣告刑│├──┼────────┼───────────────────┤│1│事實欄㈠│甲○○犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑伍月，││││如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼────────┼───────────────────┤│2│事實欄㈡│甲○○犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑伍月，││││如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼────────┼───────────────────┤│3│事實欄㈢│甲○○犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科││││罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼────────┼───────────────────┤│4│事實欄㈣│甲○○犯竊盜罪，處有期徒刑叁月，如易科││││罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼────────┼───────────────────┤│5│事實欄㈤│甲○○犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科││││罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼────────┼───────────────────┤│6│事實欄㈠│甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。│├──┼────────┼───────────────────┤│7│事實欄㈠│甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。│└──┴────────┴───────────────────┘