裁判字號：最高法院96年台上字第1970號刑事判決
裁判日期：民國96年04月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一九七０號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十二月二十一日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第六七０號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十年度偵字第三六四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○與 張錦月 （因連續販賣第一級毒品，經有罪判決確定，惟其所涉本案部分之犯行，並未經法院審判）共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命與不特定之人牟利之概括犯意聯絡，由張錦月於民國九十年一月十七日晚間八時許，在梨山山區交付第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命共五大包（其內有數量不詳，並已註明價格由新台幣《下同》二千至八千元不等之小包分裝之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命）予上訴人，由上訴人帶回宜蘭縣伺機販賣。其販賣方式為張錦月先與擬購買毒品之買主連絡談妥購買毒品之種類、價格、數量及交貨地點後，即以其所有之0000000000號行動電話，撥打其所有先前提供予上訴人以供連絡使用之0000000000號行動電話，由上訴人依買主之需求將各該已分裝完畢，並註明價格之小包裝之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，送至張錦月與購買者事先約定之交貨地點交易販賣之，上訴人並同時向買主收取價款而販毒牟利。二人謀議既定，上訴人即先後為下列販賣行為：（一）、於九十年一月十七日晚間十二時許，在冬山鄉鹿谷村附近，以七千元之價格，販賣海洛因一包予 黃久源 ；同月十九日中午，在宜蘭縣羅東鎮農民銀行旁，以七千元之價格，再販賣海洛因一包予黃久源，惟黃久源此次交付購毒之款項為七張新台幣一千元之偽鈔。（二）、同月十七日，在冬山加油站附近，以二千元之價格，販賣重量不詳之第一級毒品海洛因一包予一姓名年籍不詳之成年人；復於同月十八日，在相同地點，再以三千元之價格，販賣重量不詳之第一級毒品海洛因一包予該姓名年籍不詳之成年人。（三）、同月十七日，在冬山加油站附近，以二千元之價格，販賣重量不詳之第一級毒品海洛因一包予一姓名年籍不詳之成年人；復於同月十八日，在相同地點，再以二千元之價格，販賣重量不詳之第一級毒品海洛因一包予該姓名年籍不詳之成年人，同時同地以一千元之價格販賣重量不詳之第二級毒品安非他命一包予該姓名年籍不詳之成年人。（四）、同月十七日，在順安變電所前，以八千元之價格，販賣重量不詳之第一級毒品海洛因一包予一姓名年籍不詳之成年人；復於同月十八日，在不詳地點，再以七千元之價格，販賣重量不詳之第一級毒品海洛因一包予該姓名年籍不詳之成年人。（五）、於不詳時間，在冬山火車站前，以三千元、二千元之價格，販賣重量不詳之第一級毒品海洛因各一包予二姓名年籍不詳之成年人；復於不詳時間、處所，再以三千元、二千元之價格販賣重量不詳之第一級毒品海洛因各一包予該二姓名年籍不詳之成年人。（六）、於不詳時間，在冬山鄉八寶村附近，以三千元之價格販賣重量不詳之第一級毒品海洛因一包二次予一姓名年籍不詳之成年人。（七）、於不詳時間，在冬山加油站附近，以二千元之價格販賣重量不詳之第二級毒品安非他命一包予一姓名年籍不詳之成年人。上訴人上開販賣所得，共收取價款五萬七千元（其中七千元為偽造之新台幣一千元紙鈔，三千元為販賣第二級毒品安非他命所得之款項，其餘四萬七千元為販賣第一級毒品海洛因所得之款項）。嗣上訴人欲將前開販賣所得金錢及尚未售出之毒品交付張錦月，於同月二十日下午三時三十分許，在宜蘭縣大同鄉英士橋前為警臨檢查獲，並扣得尚未出售之海洛因五十六小包（毛重四十公克，淨重二十三．三八公克）、安非他命原封一包（內有三十七小包，毛重七十六點二公克，淨重六十五點一五公克）、供販賣時分裝第一級、第二級毒品用之分裝袋五個、販毒所得五萬元、千元偽鈔七張及其所有供販賣第一級、第二級毒品時連絡用之0000000000號行動電話機具一支等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以共同連續販賣第一級毒品罪，處有期徒刑捌年，並為相關從刑之宣告。固非無見。
惟查：（一）科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳予記載，然後於理由逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由內已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決於事實一之（三）及（五）記載：「上訴人同時同地以一千元之價格，販賣重量不詳之第二級毒品安非他命一包予該姓名年籍不詳之成年人」、「於不詳時間、處所，再以三千元、二千元之價格，販賣重量不詳之第一級毒品海洛因各一包予該二姓名年籍不詳之成年人」等情（原判決第二頁倒數第四至六行、第三頁第五至七行），然並未於理由說明認定上開事實所憑之證據，有判決不備理由之違誤；又原判決於理由貳之一援引上訴人所供：「在其住家附近，有一不知名之成年男子購買一千元一包安非他命」云云為證據，然判決事實則無此部分犯行之記載；原判決於事實一之（一）認定：上訴人係於九十年一月十七日及同月十九日販賣毒品海洛因予黃久源等情（原判決第二頁），然於判決理由先則以上訴人供稱：於九十年一月十七日及十九日販賣毒品予黃久源；繼又援引上訴人所陳：係分別於九十年一月十七日及同月十八日販賣毒品海洛因予黃久源云云，為判決之基礎（原判決第五頁第十二至十六行、第六頁第一至三行），已嫌證據上理由矛盾，且其併引上開矛盾之證據，而未敘明取捨之理由，亦有證據上理由不備之違誤；又原判決理由貳之九以起訴書所載：上訴人於九十年一月十四日，在宜蘭縣中山加油站、環山加油站等處所，以二千元到八千元不等之價格，販賣毒品予綽號「 阿俊 」及綽號「東龍」等不特定之人部分。因不能證明上訴人此部分犯罪，而不另為無罪之諭知（原判決第十一頁倒數第四行至第十二頁第三行，第十六頁第二至五行）；且於論罪部分亦未認定上訴人有於中山加油站或環山加油站販賣毒品之行為，然又於理由貳之一說明上訴人供稱其在「中山加油站、環山加油站」販賣毒品云云，資為認定犯罪事實之證據（原判決第五頁第十六行）。致其理由之說明，前後齟齬，且與事實之記載亦不相契合，有判決理由矛盾之違背法令。（二）原判決以：上訴人持有之0000000000號行動電話機具一支，及張錦月所使用之0000000000號行動電話機具（未扣案）一支，均屬於共犯張錦月所有，且係供渠等犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收之；其中共犯張錦月所使用之0000000000號行動電話機具一支，因未扣案，如不能沒收時，追徵其價額。惟卷查張錦月始終否認其使用0000000000號行動電話，並稱：0000000000號電話亦非其所有云云（偵查卷第一四三頁、第一審卷第三十八、
五十七、一一二頁），雖與上訴人所述：張錦月確使用上開電話等語不符。然查0000000000號電話之持機人係 林瓊芳 ，有遠傳電信股份有限公司之傳真一紙在卷可稽（偵查卷第八十一頁），而林瓊芳經傳拘無著；又檢察官於偵查中雖曾函查0000000000號電話之承租人等資料，然未經查復（偵查卷第一一０至一一四頁），上訴人雖稱：該電話是張錦月所交付（第一審卷第一一六、一五六頁、原審上訴卷第七十一頁），然又曾謂：該電話是我的云云（第一審卷第十九之一頁），前後所供並不一致。因此，該0000000000號電話何以由張錦月使用？以上二支電話機具是否均為張錦月所有？即非無疑義。原審未予調查釐清，遽認該二門號之行動電話機具均係共犯張錦月所有，而予宣告沒收，即有調查職責未盡之違背法令。（三）判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據及與待證事實之關連性者，即屬理由不備。原判決理由說明：證人 黃麗華 證稱：有向張錦月買過毒品云云，並以：「上訴人及共犯張錦月與證人黃麗華、黃久源並非至親故交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，與之相約交易毒品之理」為由，資為判決之基礎（原判決第七頁倒數第一、二行、第九頁第十六至二十二行）。惟查原判決並未認定上訴人有販賣毒品予黃麗華之事實；而黃麗華與上訴人均稱互不相識（第一審卷第六十七頁），是其所述向張錦月購買毒品云云，與本件上訴人有何關連，原判決並未予論述說明，遽援引為認定上訴人犯罪事實之論據，即非適合。又原判決於理由並援引證人黃久源於第一審證稱：「我只有向上訴人拿過二次，不過每次都是跟『 小玲 』聯絡的，然後由『小玲』叫上訴人拿給我的，我知道有『小玲』的人，我確實有打電話給『小玲』要拿海洛因，也有安非他命，但安非他命的部分是『小玲』叫別人拿給我的，上訴人拿給我的是海洛因」等語，為所憑之證據（原判決第七頁最後一行至第八頁第五行），惟該「小玲」究係何人，是否即為張錦月？而黃久源及張錦月於另案審理時，又稱互不認識（第一審卷第一一七頁），黃久源並謂：不知道「小玲」是否為張錦月云云（同上卷第一二九頁），然參以黃久源陳以：「『小玲』的聲音粗粗的，因為把一個年輕人從五樓丟下來，後來我就找不到他」等語（第一審卷第一二八頁）。如所述不虛，依卷附張錦月之前案犯罪紀錄表所示，其曾因殺人未遂罪案件經原審法院以九十一年度上訴字第二三一五號判決確定（原審更一卷第五十九頁），該案之被告張錦月是否即屬證人所指曾把一個年輕人從五樓丟下之人？原審對「小玲」是否即為張錦月？並未詳查釐清，遽援引證人黃久源上開語意不明之證述為判決之基礎，自有理由不備及調查職責未盡之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，原判決不另為無罪諭知部分，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年四月十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年四月十八日
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