裁判字號：臺灣臺南地方法院98年勞簡上字第9號民事判決
裁判日期：民國98年12月17日
裁判案由：給付資遣費
臺灣臺南地方法院民事判決98年度勞簡上字第9號上訴人即附帶被上訴人亞多珈服裝有限公司法定代理人丙○○○訴訟代理人 蔡弘琳 律師
蘇正信 律師 蔡進欽 律師被上訴人即附帶上訴人乙○○上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國98年3月25日本院臺南簡易庭97年度南勞簡字第21號第一審簡易判決提起上訴，附帶上訴人並提起附帶上訴，本院於98年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分，及命其負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣柒佰陸拾捌元，及自民國九十七年十月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命附帶上訴人負擔部分及第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人負擔五分之三，餘由附帶上訴人負擔。第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔。
事實及理由
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文；又前開規定，依同法第436條之1第3項規定，對於簡易程序之第一審判決之上訴程序準用之。本件被上訴人即附帶上訴人於本院言詞辯論終結前，對於原審判決不利益部分提起附帶上訴，揆諸前開規定，自屬合法，是本院就被上訴人所提起之附帶上訴應併予審理，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於民國94年8月28
日至95年7月24日任職上訴人公司員林門市部，由於任職期間業績無法達到上訴人要求，為此，上訴人以業績不佳為由，由上訴人公司總經理 吳祈春 將被上訴人予以解雇。被上訴人於任職期間盡守本份，並無不當之處，故依照勞動基準法上訴人應該給予資遣費、超時加班費及不休假加班費，被上訴人請求之項目如下⒈資遣費16,500元部分：
被上訴人被以業績不佳為由，予以解雇，依勞動基準法任職滿1年給1月資遣費，未滿1年者，按比例給之，故於94年8月28日起至95年7月24日止，共11個月，上訴人應給付資遣費16,500元（18,000元×12÷11為16,500元）。
⒉超時加班費78,174元部分：
⑴被上訴人初任職上訴人公司之時，由於2人輪班，上班時
間為早班（上午10點至下午6點）、晚班（下午1點至晚上9點），上班時間皆為每日8小時。後來改由被上訴人1人當班，上班時間即由原來之8小時，延長至11小時，由門市營業開門時間至晚上休息打烊，都列為上班時間，則超過8個小時為加班。自94年12月9日至95年7月24日止，改由1人上班，月薪18,000元，月休4天，時薪為每小時87元【月薪18,000元÷8（小時）÷26（天）＝86.538，四捨五入為87元】，依勞動基準法計算超時加班部分，加班2小時以內，按平日時薪加給3分之1，自94年12月至95年7月共計8個月（8個月×26天×2小時加班×87元時薪×
1.33倍為48,135元）。再超過2小時，按平日時薪加給3分之2（8個月×26天×1小時加班×87元時薪×1.66倍為30,039元），合計上訴人應給付超時加班費共78,174元。
⑵被上訴人之每月底薪原為16,000元，雖增加2,000元，仍
屬責任獎金，即為原本2人當班改為1人當班，負責全店之所有大小事務管理之責，既為底薪自不可與加班費併計。
另全勤獎金及抽成獎金並非經常性之給予，全勤顧名思義即為獎勵員工當月並未經常性遲到給予獎勵，抽成獎金也是有達上訴人公司訂立之當月業績才有抽成，此部分與勞動基準法所規定之加班給付，並不相同。
⒊不休假加班費30,624元：
⑴被上訴人每月原休4天假，上訴人以被上訴人業績不佳，
要求被上訴人每月僅能休假2天，其中2天上班應屬假日加班，應給付被上訴人加班費30,624元（8個月×2天×87元時薪×2×11小時﹦30,624元）。
⑵按勞動基準法明定，資方應保留勞工之基本資料如上班之
出勤表、個人基本資料及其投保勞保等等，故請上訴人公司提出每月之出勤表即可明白，被上訴人並非空言。
㈢綜上所述，被上訴人得請求上訴人給付上開資遣費、超時加
班費、不休假加班費，共計125,298元（計算式：16500＋78174＋30624＝125298）。爰於原審聲明：上訴人應給付被上訴人125,298元，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）抗辯：㈠按勞工每日正常工作時間不得超過8小時；雇主有使勞工在
正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之；又當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，此觀勞動基準法第30條第1項、第32條第1項、及民法第153條第1項規定即明。再所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，最高法院29年上字第762號判例意旨可資參照。基上，關於勞雇雙方倘已就超過法定每二週正常工作時間超過84小時以外之時間繼續工作時，不論明示、默示均應認已經成立、生效，成為勞動條件內容，勞雇雙方均應同受拘束。經查：
⒈被上訴人乙○○工作之員林門市店營業時間，原為每週一至
週六，自早上10時至下午9時，惟至94年12月9日因改由被上訴人一人獨自負責，上訴人乃授權被上訴人於營業期間內，視營業情形自行調整中午、下午休息時間，並以每日3小時為限，以上事實，迭據上訴人說明在卷，從而被上訴人主張每日連續工作11小時，未有休息，要與事實不符。
⒉證人戊○○雖 於鈞院 審理時證稱：「(問：若是一人上全天
班，有無休息時間？)沒有休息時間，若是要去吃東西，也要趕快回來，只有一個人上班時，只能離開大約15分，離開時間，門也不能關起來，只有玻璃門鎖上而已，吃東西也只能買回來在店內吃。證人張(指丁○○)是隔壁店的小姐…我們店內的情形他應該都知道，因為我們上下班都會碰面，彼此也會打招呼，有時候也會聊天」、「(問：一人當班時，有無禁止中午午餐、晚上晚餐上班時間不得離開？)…公司沒有強制禁止不得離開，但是我們都是儘快回去」等語。惟依證人所證一人上班時遇午、晚餐時間，其會儘快趕回，至嗣後上訴人一人上班情形，是否與其相同，實不得而知；況證人亦證述，上訴人公司未曾明令禁止午、晚餐時間不得離去，暨離去時間，尤以證人同時亦證稱其於上班時間仍會與隔壁店家小姐(指證人丁○○)聊天，至此，堪認上訴人從未強制要求午、晚餐暨休息時間，均由被上訴人自行調整，從而被上訴人主張伊每日工作11小時云云，要屬無據。
⒊縱如被上訴人所指，伊每日均連續工作11小時，每日工作超
時3小時。惟觀諸被上訴人自94年12月9日開始獨自一人負責門市工作起，迄至95年7月23日離職之日止，前後長達8月，上訴人均未表示異議，足認兩造業已就工作正常時間由8小時延長至11小時默示達成協議(按超時計薪部分，未達法定最低工資，詳如後述)，乃原判決竟認兩造未就正常工作時間，未經工會(按上訴人公司內部員工並未成立工會)及勞資會議予以延長，從而每日工作超過3小時部分，非屬正常工作時間，認事用法，自有違誤。
㈡兩造約定之月薪究為1萬6,000元抑或1萬8,000元？⒈查被上訴人自94年9月起擔任員林店門市店員起至95年7月離
職之日止，該門市營業時間為每週週日、及週二起至週六止每週6日，每日上午10時至下午9時，兩造均不爭執。
⒉自94年9月間起至同年12月8日止，該門市係由訴外人戊○○
及被上訴人乙○○二人共同輪班，每人每日工作時間為8小時，底薪為每人每月1萬6,000元，並加計抽成獎金2.5%；自94年12月9日起因訴外人戊○○離職，由被上訴人一人獨自負責門市工作，除工作期間則配合營業時間延長至每日11小時，其餘工作條件均未有改變，惟底薪及抽成獎金則分別提高至1萬8,000元及2.5%，此由卷附乙○○94年12月薪資表「應付薪資」欄分別記載「輪班」底薪(16,000/30×8)12/1~8＝4267、「全天」底薪(18,000/30×23)12/9~31＝13,800等語即明。職是，上訴人主張兩造約定之薪資計算原係以每日工作(輪班)8小時，平均日薪為每日8小時533.33元，嗣因調整工作時間為每日11小時，平均日薪為每日11小時600元，要屬有據。
㈢次按，工資，謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金
、及計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常給與均屬之；工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。…工資只需具備「勞務對價性」及「給與經常性」二項要件即可，而所謂經常性之給與，只要在一般情形下經常可領得之給付即屬之，此之「經常性」未必與時間上之經常性有關，而是指制度上之經常性而言，即勞工每次滿足該制度所設定之要件時，雇主即有支付該制度所訂給與之義務，又勞雇雙方約定之薪資，倘不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、備勤工資及延時工資等之總和，該工資之約定，並不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，最高法院97年度台上字第2178號裁判意旨可資參照。經查：
⒈被上訴人之工作內容，自其於94年8月開始任職，門市人員
計有訴外人戊○○及被上訴人二名，至94年12月9日因訴外人戊○○離職，始由被上訴人單獨任之迄至其95年7月23日離職，所有工作條件，除工作時間，由原來8小時延長至11小時外，其餘條件均未有改變，乃上訴人竟願自94年12月9日將被上訴人底薪由每月1萬6,000元提高至1萬8,000元，並按當月工作日數，分別計算；另抽成獎金由2.25%提高至2.5%，設若兩造未就工作時間及薪資計算，達成變更協議，上訴人何須如此，至此堪認，上訴人主張，此部分薪資係針對被上訴人延長正常工作時間應付之工資，與事理相符。
⒉又本件薪資計算，以每月每日工作8小時底薪1萬6,000元計
，換算每日時薪為66元(16,000÷8÷30≒66)已如前述，依被上訴人每日加班3小時計算，每日平均應付加班費308元，參諸首揭最高法院判決意旨，充其量上訴人亦僅應補足差額1萬3,249元。
㈣對於被上訴人所提之附帶上訴：
⒈資遣費部分：
⑴附帶上訴人主張附帶被上訴人以其業績不佳為由，予以解
僱乙節，與事實不符，依法自應由附帶上訴人負舉證之責。
⑵據附帶上訴人提出之薪資表所示，附帶上訴人任職之員林
門市除94年9月、95年3月及95年6月當月營業額約5、6萬餘元不等外，其餘各月業績互有衰、長，惟平均營業額均達10餘萬元，尤以95年5月當月營業額更高達25萬餘元，為歷來最高。衡情，附帶被上訴人苟有以業績不佳為由，強予解僱之必要，何竟95年3月當月業績僅5萬餘元，為歷來最低，竟未立予解僱，反仍續予僱用，迨延至95年7月時，始終止兩造勞動關係之理，足認附帶上訴人所指，要與事理不符。
⑶實則附帶上訴人任職之初，因同時僱用兩名員工，當時約
定之計薪方式，除每月底薪1萬6,000元外，另以每月營業總額百分4.5%抽成，即每人2.25%合併計薪；至94年12月附帶上訴人主動要求改由一人單獨經營負責，附帶上訴人除提高底薪至1萬8,000元外，並將抽成成數提高至2.5%；至95年5月附帶被上訴人為激勵員工士氣，再將抽成成數提至2.7%，但同時月營業額則須達20萬元以上，以上勞資條件變動均經附帶上訴人同意，始付之施行。而附帶上訴人於95年5月變更薪資條件當月即達到營業額20萬以上，詎次月營業額因未達抽成條件，附帶上訴人即多所抱怨，進而提出辭職，經附帶被上訴人予以慰留未果，始於95年7月24日由兩造協議終止勞動關係，以上事實，附帶上訴人知之甚詳，至此堪認，附帶上訴人指稱附帶被上訴人指責伊「業績不佳」，爰予解僱云云，要非實在。
⑷末查，雇主因故將勞工解僱，依勞動基準法享有請求資遣
費之權利，此為一般勞工所得知悉，而附帶上訴人自89年間起開始進入職場，任職新光人壽保險公司，迄至94年至附帶被上訴人公司任職，已有數年，足認其社會經驗良好，依理附帶上訴人對於勞工資遣費等權利，實難諉為不知，乃離職後不僅未向附帶被上訴人請求，復未於領取薪資時為保留，縱認附帶被上訴人負有給付附帶上訴人資遣費之義務，解釋上應認附帶上訴人已經拋棄。
⑸證人丁○○雖於鈞院審理時證稱：「…就我所知，被上訴
人(指附帶上訴人)是因為業績不是很好，沒有達到公司標準才會離職，因為我與被上訴人很熟，被上訴人會跟我聊天」、「(問：被上訴人被解僱是因為業績不佳如何得知？…)我不認識上訴人公司的人，是被上訴人自己告訴我說他業績不佳被解僱…」等語，揆其證詞要屬傳聞所得，尚難以此為附帶上訴人有利之證明。
⑹況依附帶上訴人於鈞院98年8月10日準備程序中亦自認：
「(問：被上訴人主張被資遺，有何證據證明？)我沒有書面可以證明，但我確實是被督導告知因為公司主管及總經理認為員林店業績沒有起色，請我自行離職，但我認為我沒有做出對公司不好的事情，給我一星期要我自己離職，我就沒有去上班…」等語觀之。附帶上訴人亦係自行辭職，依法自不得請求資遣費。
⑺末查，倘認附帶上訴人係遭附帶被上訴人資遣，其資遣費
計算金額以底薪每月1萬8,000元，每日8小時計算亦有錯誤，附此敘明。
⒉不休假加班費部分：
⑴附帶上訴人主張其自94年12月13日起至離職之日止，每月僅休假二天，與事實不符，附帶被上訴人否認之。
⑵參諸前述說明，附帶上訴人任職期間，平均每月營業均達
10餘萬元，甚至95年5月當月營業額更高達25萬餘元，而附帶被上訴人每月均按例支付附帶上訴人抽成獎金未曾改變，並無所謂業績不佳情形存在，是附帶被上訴人自不可能再以此莫名理由，要求附帶上訴人停休加班之理，足認附帶上訴人所述，要非實在。
⑶附帶上訴人提出之門市人員資料，確係附帶被上訴人於95
年2月提供予各該門市小姐連絡資料，但關於備註欄記載「無休」乙詞，應係行政人員漏未更正所致(按依公司內部管理，除加盟店係由店家自行決定是否休息；自營店部分，一人店每週休一日，二人店則無，而員林店門市原由乙○○及戊○○二人共同負責，嗣改由乙○○一人獨自負責，依規定每週休一日，但漏未更正休息日)，從而附帶上訴人以此作為未休假之證明，與事實不符。
⑷據附帶上訴人於鈞院98年8月10日準備程序自陳：「原來
禁止休假是從94年，開始1天、2天禁止休假，後來從95年2月，我整個月都被禁止休假。因為被禁止休假的日期我已經不太確定，所以我是以大約每月禁止休假2天來計算」等語，足徵附帶上訴人主張每月禁休二日，純係其個人意見，自難認與事實相符。
⑸證人丁○○於鈞院審理時已證稱：「…被上訴人的店，只
剩被上訴人一人當班時，是固定休星期一，但我常常看到被上訴人星期一來上班，我問被上訴人為何來上班，被上訴人說因為業績沒有達到，被禁止休假」、「(問：…被上訴人一人當班時，曾經在星期一開店，共有幾次？)我沒有記憶，但我印象中一個月有一、二次星期一沒開店，有開店的時間有幾次我忘記了，禁止休假應該是一個月一、二天，我有看到被上訴人上班就會問他」、「(問：…被上訴人星期一開店原因為何？)我是從被上訴人那裡聽到的，因為我不是上訴人公司的人，上訴人公司不會告訴我」等語。證人固證稱附帶上訴人曾於一個月中一、二天開店，惟禁止休假原因自附帶上訴人傳聞所得，其開店原因為何，則不清楚，從而縱如證人所證，附帶上訴人雖曾於週一開店，惟開店原因，究係附帶被上訴人主動要求，抑或有其他原因如調整休假日期、附帶上訴人自發性上班，其原因眾多，不一而足，自難以此認定附帶被上訴人確有禁止附帶上訴人禁休之情。
四、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人超時加班費78,174元，及自支付命令繕本送達翌日97年10月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。並就其敗訴部分，提起附帶上訴，聲明：㈠原判決不利附帶上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人47,124元，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人則聲明：附帶上訴人之附帶上訴駁回。
五、本件兩造不爭執之事實在於：㈠被上訴人於94年8月28日至95年7月24日任職上訴人公司員林
門市部。（原審卷42頁各類所得扣繳暨免扣繳憑單、43－46頁存摺影本）㈡94年12月9日被上訴人薪資變動，底薪從16,000元調整為18,000元，抽成部分從二人百分之4.5，變成一人百分之2.5。
（原審卷16－18頁被上訴人薪資表）㈢每日營業時間是從上午10時到晚上9時，於營業時間店門需
保持開啟狀態，隨時可以有顧客進出。（原審卷57頁早上開店流程）㈣上訴人曾提供被上訴人中南部門市人員資料，被上訴人備註
處有註記「無休」字眼。（卷60頁被上訴人中南部門市人員資料）㈤證人丁○○從93年4月16日開始於上訴人員林門市隔壁之服
飾店工作。（卷79－81頁證人丁○○在職資料、勞保投保資料）
六、本件兩造所爭執者，在於：㈠資遣費部分：被上訴人之離職係遭解僱或兩造協議終止？若
被上訴人係無合法事由而遭解僱，被上訴人請求之資遣費金額若干？㈡就超時加班費部分：被上訴人從94年12月9日至95年7月23日
一人負責門市工作，是否可認為被上訴人與上訴人默示達成工作時間之協議？94年12月9日被上訴人之薪資調整是否即為工作期間延長之對價？若被上訴人可請求超時加班費，其得請求之金額若干？㈢就不休假加班費部分：上訴人有無禁止被上訴人休假？若被
上訴人未休假，其得請求加班費之數額？
七、得心證之理由：㈠資遣費部分：
按勞動基準法第14條第4項規定，於該條第1項所定各款情形，勞工得不經預告終止契約並準用第17條規定請求雇主給付資遣費。又同法第17條規定，雇主依第16條規定終止勞動契約者，應發給勞工資遣費。兩造就被上訴人離職之原因係上訴人未依勞動基準法規定將被上訴人解雇，或被上訴人自行離職，迭有爭執，經查：
1.上訴人公司於95年7月將被上訴人之勞保申請退保，其退保申請表之退保原因記載離職，有勞工保險局98年11月16日函檢附勞工保險退保申報表在卷（卷91頁以下），是據該資料，僅知被上訴人遭退保時間，無法確知被上訴人之離職原因。
2.就被上訴人何以自上訴人公司離職，被上訴人固主張係因業績不佳遭解雇，並聲請訊問證人即其後接任之門市小姐甲○○，然證人甲○○自行陳報其就此資遣費爭議，並無所悉，有甲○○之信函一件可參（卷71頁）。又被上訴人聲請訊問之證人丁○○即被上訴人門市隔壁店之門市小姐雖證稱：「…就我所知，被上訴人是因為業績不是很好，沒有達到公司標準才會離職，因為我與被上訴人很熟，被上訴人會跟我聊天」、「(問：被上訴人被解僱是因為業績不佳如何得知？…)我不認識上訴人公司的人，是被上訴人自己告訴我說他業績不佳被解僱…」等語（卷75頁筆錄），就被上訴人之離職原因，證人丁○○係聽聞被上訴人所轉述，而非證人自己親身經歷事項，是尚難據證人丁○○之陳述而認定被上訴人係遭解雇。
3.又被上訴人主張其係因業績不佳遭解雇，然據上訴人提出、被上訴人所不爭執之94年9月至95年7月被上訴人門市營業總額明細（原審卷32頁），除94年9月、95年3月及95年6月當月營業額約5、6萬餘元外，其餘各月業績互有消長，平均營業額約有10餘萬元，95年5月當月營業額更高達25萬餘元，可知被上訴人並非每月連續業績不佳。又被上訴人於95年7月離職後，遲至2年後之97年9月2日始主張有資遣情形聲請勞資協調，有協調會議紀錄可參（附於司促卷內），與一般勞工遭非法解雇隨即聲請調解之情形，亦有不同。再參照被上訴人於本院準備程序中亦自陳：「(問：被上訴人主張被資遺，有何證據證明？)我沒有書面可以證明，但我確實是被督導告知因為公司主管及總經理認為員林店業績沒有起色，請我自行離職，但我認為我沒有做出對公司不好的事情，給我一星期要我自己離職，我就沒有去上班…」（本院卷49頁筆錄），足認係被上訴人自行未至公司上班，而與上訴人合意終止勞動契約，並非上訴人單方面終止勞動契約，則被上訴人請求上訴人給付資遣費，顯與勞動基準法規定之要件不符，自不應准許。
㈡延長工時之工資部分：
被上訴人主張其自94年12月9日至95年7月24日止，改由1人上班，上班時間自早上10點到晚上9點共11小時，超過8個小時是加班，上訴人應給付超時加班費78,174元等語，上訴人則抗辯兩造就超過法定每二週正常工作時間超過84小時以外之時間繼續工作，被上訴人亦遵守此一工作條件未曾表示異議，足認被上訴人知此為正常工作時間，並無延長工時之適用云云。經查：
1.按勞基法之立法目的在於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，而為勞動條件最低標準之規定，故於勞工延長工作時間、休假及例假日照常工作者，雇主應依勞基法第二十四條規定標準發給延長工作時間之工資及依同法第三十九條規定加倍發給工資，乃屬強制規定，除非有法律明文規定，如勞基法第84條之1規定之情形，並經中央主管機關核定公告之勞工外，勞雇雙方均應遵守。又雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間工資應依勞動基準法第24條所列標準加給之，此項延長工時工資，並應於事由發生最近之工資給付日或當月份發給。上開延長工時工資請求權勞雇雙方不得約定於事前拋棄；故凡雇主要求勞工或縱經勞工同意，於延長工時事實發生前，一次向後拋棄其延長工時工資之請求權，均屬無效。至勞工延長工作時間「後」，如同意選擇補休而放棄領取延長工時工資，固為法所不禁，惟上開權利之拋棄，應由個別勞工為之。勞雇雙方如就該等延時工資之請求權是否業經勞工拋棄有所爭議，應由雇主舉證。
2.查本件被上訴人原為上訴人公司之門市小姐，門市每日營業時間自早上10點到晚上9點共11小時，兩造並不爭執，而上訴人公司之服飾門市業，並非勞動基準法第84條之1所定不受工時限制之行業，亦非同法第30條經主管機關指定得變更正常工作時間之行業，則有關被上訴人之工作時間，自有勞動基準法第30條之適用。
3.上訴人固辯稱被上訴人於營業期間得自行調整休息，且已調整底薪每月增加2,000元，再加上其他繼續性給付諸如全勤、抽成獎金等，亦已超過依最低薪資計算之延長工時加班費云云。然上訴人就被上訴人得於營業期間休息部分，並未提出任何事證證明之，又證人戊○○證稱：「(問：若是一人上全天班，有無休息時間？)沒有休息時間，若是要去吃東西，也要趕快回來，只有一個人上班時，只能離開大約15分，離開時間，門也不能關起來，只有玻璃門鎖上而已，吃東西也只能買回來在店內吃。」（本院卷74頁），證人丁○○證稱「被上訴人自己當班時，開門後就不會關門，離開只會鎖上玻璃門，或是叫外送回來吃」（卷74頁反面），是據證人之證詞及由一人看顧一間服飾門市店之情形，可知被上訴人於營業時間內實際上並無固定之休息時間，僅得利用空檔時間用餐，是認營業時間均係被上訴人之工作時間，而有超時工作之情形。又被上訴人之薪資從2人輪班改為1人當班時，固然底薪及抽成獎金等有所調整，然此部分調整是否與被上訴人合意作為延長工時之工資補貼，上訴人自應負舉證責任，然上訴人未提出任何證據足資佐證，是認其抗辯兩造合意延長工時為門市營業時間云云，自不可採。
4.綜上所述，被上訴人自94年12月9日至95年7月24日止，每日上班時間自早上10點到晚上9點共11小時，超過每日正常上班工時即8個小時之3小時應屬加班。按雇主延長勞工工作時間，在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一。再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上，勞動基準法第24條第1、2款定有明文。是被上訴人之每小時工資，應按月薪計算。據被上訴人之薪資單（原審卷17頁）記載，被上訴人之底薪自95年1月起為每月18,000元，其餘為全勤獎金、抽成獎金，該二項獎金或視被上訴人之出勤狀況而定，或視營業額而定之紅利性質，並非經常性給與，是以底薪18,000元為被上訴人每月之工資。上訴人固辯稱被上訴人每月薪資為16,000元云云，然此係被上訴人94年12月8日以前之工資，自94年12月9日以後，被上訴人之薪資即調整為18,000元，不論調整之原因為何，並不影響被上訴人每月薪資之認定。
5.被上訴人之延長工時期間，自94年12月9日至95年7月24日止期間已逾8個月，而被上訴人僅請求8個月部分，應無不可。
又上訴人之固定薪資為18,000元，據以核算勞動基準法第24條所定之平日每小時工資額，係以月薪總額除以30再除以8核計，並非以實際工作日數核算，是本件被上訴人之平日每小時工資為75元【計算式：月薪18,000元÷30（天）÷8（小時）＝75元】，故被上訴人得請求之延長工時工資為67,392元【計算式：（8個月×26天（即實際有延長工時日數）×2小時加班×75元時薪×1.33倍﹦41,496元）＋（8個月×26天×1小時加班×75元時薪×1.66倍=25,896元）＝67,392元】。
㈢假日工資部分：
被上訴人主張其每月原休4天假，上訴人以被上訴人業績不佳，要求被上訴人僅能休假2天，是其中2天為加班，上訴人應給付不休假工資30,624元等語，經查：
1.按勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假；第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，為勞動基準法第36條、第39條所明定。依上開法條之規定可知：雇主於徵得勞工同意於休假日工作之情形，勞工得請求加倍發給工資，此亦係保護勞工之強制規定，如就休假是否業經勞工同意工作而拋棄工資請求有所爭議，亦應由雇主舉證。
2.被上訴人每月應有4天休假，兩造均不爭執（卷62頁陳報狀），然就被上訴人是否有應休假而未休情形，兩造則有爭執。證人丁○○證稱：「…被上訴人的店，只剩被上訴人一人當班時，是固定休星期一，但我常常看到被上訴人星期一來上班，我問被上訴人為何來上班，被上訴人說因為業績沒有達到，被禁止休假」、「(問：…被上訴人一人當班時，曾經在星期一開店，共有幾次？)我沒有記憶，但我印象中一個月有一、二次星期一沒開店，有開店的時間有幾次我忘記了，禁止休假應該是一個月一、二天，我有看到被上訴人上班就會問他」（卷75頁筆錄），另證人 莊淑玲 證稱：「．．
．一個月休假四天，到第二個月時，公司說若是業績沒有到一定標準，就要禁止休假，一個人二天，禁止休假時間，公司不付薪資。」（卷74頁筆錄），是據證人二人之陳述，足認被上訴人確實有休假日上班情形。上訴人抗辯被上訴人假日加班係屬自願云云，並未舉證證明，其抗辯自不足採。
3.按主張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，惟此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，即無不可，非以直接證明要件事實為必要（最高法院92年度台上字第1971號判決參照）。又證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內（最高法院92年度台上字第1499號判決參照）。本件被上訴人主張因業績不佳始遭禁止休假，按上訴人提出之94.9至95.7各月營業總額明細（原審卷22頁）與被上訴人薪資明細（原審卷16、17頁），於95年3月、4月、6月、7月之營業額低於10萬元，且被上訴人於此四月份均未領取月目標達成獎、區目標達成獎，是認應以此4個月份始有因業績不佳而於假日工作情形，而被上訴人於95年7月24日離職，認當月份應僅有1日假日工作，始屬合理（（參卷59頁之95年7月份日曆），則被上訴人主張其於假日工作之日數，應認於95年3、4、6月份各2日，7月份1日，共7日。是被上訴人得請求之工資為11,550元（75元Ｘ11小時(每日營業時數)Ｘ2倍Ｘ7日=11,550）。
八、綜上所述，被上訴人本於勞動基準法規定，請求上訴人給付延長工時工資67,392元、假日工作工資11,550元，共78,942元，及自支付命令繕本送達翌日即97年10月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。扣除原審命給付部分，上訴人應再給付被上訴人768元，及自97年10月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人給付78,174元之本息，並就此部分依職權宣告假執行，而駁回被上訴人其餘之訴。關於原審判命上訴人給付部分，及依職權就此部分為假執行宣告，核無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至原審駁回被上訴人即附帶上訴人應再給付768元及其利息部分，被上訴人之請求為有理由，應予准許。原審就此部分為附帶上訴人敗訴之判決，自有未洽。附帶上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第3項所示。
至於逾上開應准許部分，附帶上訴人之請求為無理由，原審為其敗訴之判決，並無違誤。附帶上訴人就此部分所為之附帶上訴，即無理由，應駁回其附帶上訴。
九、據上論結，本件上訴為無理由；附帶上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國98年12月17日
民事第一庭審判長法官高榮宏
法官黃聖涵法官蔡孟珊上列正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國98年12月17日
書記官吳幸芳