臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 97年度南勞簡字第21號
原 告 甲○○
被 告 亞多珈服裝有限公司
法定代理人 乙○○○
上列當事人間請求給付資遣費事件，本院於民國98年1月16日言
詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應給付原告柒萬捌仟壹佰柒拾肆元，及自民國九十七年十月
八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣壹仟參佰參拾元由被告負擔百分之六十二即新台
幣捌佰貳拾肆元，其餘新台幣伍佰零陸元由原告負擔。
本判決得假執行。但被告如以新台幣柒萬捌仟壹佰柒拾肆元為原
告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠原告於民國94年8月28日至95年7月24日任職被告公司員林門
市部【前兩天為見習，當時公司有發車馬費每天新台幣（下
同）500元，因為後面四天為前任員工休假，原告去代理她
，這四天被告也用見習費發給薪資】，由於任職期間業績無
法達到被告公司要求，為此，被告公司以業績不佳為由，由
被告公司總經理 吳祈春 將原告予以解雇。原告於任職期間盡
守本份，並無不當之處，故依照勞動基準法被告應該給予資
遣費、超時加班費及不休假加班費，但被告公司不予理會，
原告乃至勞工局申請協調，而於協調當日即97年9月2日被告
公司並未到場，導致無法協調。
㈡原告請求之項目如下
⒈資遣費16,500元部分：
⑴原告確實被以業績不佳為由，予以解雇，若事實並非如
此，原告在離職時，被告公司應會提出離職單給予原告
簽署，但被告公司並未提出，且原告並未簽署任何自願
離職之單據。
⑵原告於任職之初，對於所任之工作尚未步入軌道，業績
稍差，乃情有可原，且原告秉持認真的態度來經營所任
職之工作，業績漸有起色，在原告努力之下，於95年5
月間配合被告公司之母親節活動，才有佳績出現，如無
活動平常業績則持平，被告公司見此情形即對原告平時
業績有所不滿，於95年3月即有提出警告之意，況且，
後續接下被告公司員 林店 之門市小姐，任職之內業績也
一直不甚看好，故被告公司將原告資遣後，竟於1年半
後也將後來新任之門市小姐予以資遣，由此可見，被告
公司已有慣例將業績不佳之門市小姐予以資遣。
⑶原告任職之初，確實雇用2名員工，此乃被告公司之決
策，後因業績著實不佳，即由被告公司之督導向門市小
姐提出將1人資遣，並非原告一昧要求被告公司，2人輪
班時上班時數為8小時，也未曾提出有休息時間，後來
改為1人當班，被告公司也未曾提出有休息時間，底薪
部分也由被告公司予以決定，並未詢問原告，原告對被
告公司提出任何業績抽成之如何變動，予以尊重，並未
有所不滿，既是如此，原告又怎可能自行離職。
⑷原告雖在新光人壽任職過，但請詳看之前原告提出之投
保明細，在新光人壽僅任職10餘天，連業務都不甚熟悉
，又怎可能熟知勞動基準法，況一般人都不見得對法律
了解，雖有工作經驗，但原告實屬不知，直至近年來皆
任職於被告公司皆有投保勞保，才有一些了解之概況，
況且法律條文對於勞動基準法之求償，即有5年之追溯
期。
⑸依勞動基準法任職滿1年給1月資遣費，未滿1年者，按
比例給之，故於94年8月28日起至95年7月24日止，共
11個月（18,000元×12/11為16,500元）。
⒉超時加班費78,798元部分：
⑴原告初任職被告公司之時，由於2人輪班，上班時間為
早班（上午10點至下午6點）、晚班（下午1點至晚上9
點），上班時間皆為每日8小時，上班時間既是如此，
又何來有休息時間之說，改由1人當班，上班時間即由
原來之8小時，延長至11小時，各大知名服飾門市，由
門市營業開門時間至晚上休息打烊，都列為上班時間，
又怎可能自行隨意離去自行休息。
⑵每月底薪為16,000元，增加至2,000元，仍屬責任獎金
，即為原本2人當班改為1人當班，負責全店之所有大小
事務管理之責，既為底薪又怎可與加班費併計，另全勤
獎金及抽成獎金並非經常性給予，全勤顧名思義即為獎
勵員工當月並未經常性遲到給予獎勵，抽成獎金也是有
達被告公司訂立之當月業績才有抽成，並未與勞動基準
法相違。
⑶後續接任被告公司之員林店門市小姐一職，上班時間皆
與原告相同，後手於1年半後也被資遣，即有提出資遣
費及加班費，被告公司之做法與門市小姐私下和解，且
該名員工亦得到被告公司所給的資遣費等。
⑷原來原告應徵時是兩個人輪班，所以上班時間就是8個
小時，後來變成一個人，公司也沒有改變營業時間，原
告指示依照公司的營業時間（早上10點到晚上9點共11
小時）來上班，超過8個小時當然是加班。
⑸原告自94年12月9日至95年7月24日止，改由1人上班，
月薪18,000元，月休4天，時薪為每小時87元【月薪18,
000元÷8（小時）÷26（天）＝86.538，四捨五入為87
元】，依勞動基準法計算超時加班部分，加班2小時以
內，按平日時薪加給3分之1，自94年12月至95年7月共
計8個月（8個月×26天×2小時加班×87元時薪×1.33
倍為48,135元）。再超過2小時，按平日時薪加給3分之
2（8個月×26天×1小時加班×87元時薪×1.66倍為30,
039元），合計被告應給付超時加班費共78,174元。
⒊不休假加班費30,624元：
⑴按勞動基準法明定，資方應保留勞工之基本資料如上班
之出勤表、個人基本資料及其投保勞保等等，故請被告
公司提出每月之出勤表即可明白，原告並非空言。
⑵原告任職之初，即是2人輪班，當時業績概況著實不佳
，即有禁假之實。
⑶原告每月原休4天假，被告以原告業績不佳，要求原告
僅能休假2天，其中2天為加班（8個月×2天×87元時薪
×2×11小時為30,624元）。
㈢聲明：被告應給付原告125,298元，及自支付命令繕本送達
翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被告聲明：駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請准宣
告免為假執行，並以下列情詞置辯：
㈠原告係自94年12月13日起正式開始任職被告公司，迄至95年
7月24日止因兩造合意終止勞動關係，而原告從94年9月1日
開始工作，被告從94年9月1日承認原告是正式員工。
㈡原告請求資遣費16,500元部分：
⒈原告主張被告公司以其業績不佳為由，予以解僱乙節，被
告公司否認之，依法自應由原告負舉證之責。
⒉據原告提出之薪資表所示，原告任職之員林門市除94年9
月、95年3月及95年6月當月營業額約5、6萬餘元不等外，
其餘各月業績互有衰、長，惟平均營業額均達10餘萬元，
尤以95年5月當月營業額更高達25萬餘元，為歷來最高。
衡情，被告公司苟有以業績不佳為由，強予解僱之必要，
何以95年3月當月業績僅5萬餘元，為歷來最低，竟未立予
解僱，反仍續予僱用，迨延至95年7月時，始終止兩造勞
動關係之理，足認原告所指，要與事理不符。
⒊實則原告任職之初，因同時僱用兩名員工，當時約定之計
薪方式，除每月底薪16,000元外，另以每月營業總額百分
4.5%抽成，即每人2.25%合併計薪；至94年12月原告主動
要求改由一人單獨經營負責，原告除提高底薪至1萬8,000
元外，並將抽成成數提高至2.5%；至95年5月被告公司為
激勵員工士氣，再將抽成成數提至2.7%，但同時月營業額
則須達20萬元以上，以上勞資條件變動均經原告同意，始
付之施行。而原告於95年5月變更薪資條件當月即達到營
業額20萬以上，詎次月營業額因未達抽成條件，原告即多
所抱怨，進而提出辭職，經被告公司予以慰留未果，始於
95年7月24日由兩造協議終止勞動關係，以上事實，原告
知之甚詳，至此堪認，原告指稱被告公司指責伊「業績不
佳」，爰予解僱云云，要非實在。
⒋雇主因故將勞工解僱，依勞動基準法享有請求資遣費之權
利，此為一般勞工所得知悉，而原告自89年間起開始進入
職場，任職新光人壽保險公司，迄至94年至被告公司任職
，已有數年，足認其社會經驗良好，依理原告對於勞工資
遣費等權利，實難諉為不知，乃離職後不僅未向被告公司
請求，復未於領取薪資時為保留，縱認被告公司負有給付
原告資遣費之義務，解釋上應認原告已經拋棄。
㈢原告請求超時加班費78,798元部分：
⒈否認被告公司支付之底薪係以每日工作8小時，即每小時
87元作為計薪基準，暨有加班之事實。
⒉按工作開始及終止之時間、休息時間、休假、例假、請假
及輪班制之換班有關事項；工資之議定、調整、計算、結
算…等，均屬於勞動契約應約定之事項，此觀勞動基準法
施行細則第7條第2款、第3款規定即明，申言之，有關勞
工工作之時及薪資應由勞資雙方協議定之。原告自陳自94
年9月任職之初，迄至95年7月23日離職之日止，門市營業
期間係自每日上午10時至下午9時，未有改變，原告亦遵
守此一工作條件未曾表示異議，足認被告公司知此為正常
工作時間，逾此時間方有延長工時之適用，乃原告未明，
妄言要求給付加班費，自非可取。
⒊再按，工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪
金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付
之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之；工資
由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。前項基本工資
，由中央主管機關設基本工資審議委員會擬訂後，報請行
政院核定之，勞動基準法第2條第3款及第21條第1項、第2
項分別定有明文。準此，關於工資只需具備「勞務對價性
」及「給與經常性」二項要件即可，而所謂經常性之給與
，祇要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，此之「
經常性」未必與時間上之經常性有關，而是指制度上之經
常性而言，即勞工每次滿足該制度所設定之要件時，雇主
即有支付該制度所訂給與之義務，又勞動雙方約定之薪資
，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工
資、備勤工資及延時工資等之總和，該工資之約定，既不
違反勞動基準法之規定，雙方均應受其拘束，此有最高法
院97年台上字第2178號判決乙則可資參照。故而，原告任
職之員林門市營業期間固自每日上午10時至下午9時，惟
自95年9月起至同年12月8日止，同時有二名員工任職，此
觀原告提出之薪資表記載即明，原告自可與另一名員工自
行協調休息時間（原則上為中午12點至1點半；下午6點至
7點半，每日不超過3小時），並無超時工作之情，且被告
公司每月薪資除底薪16,000元外，尚有全勤、抽成獎金，
總額已超過最低基本工資15,840元；迨至94年12月9日起
，因該門市僅有原告乙名員工任職，暫勿論，被告公司從
未強迫要求原告不得於營業期間休息，縱如原告所述每日
超時工作3小時，惟被告公司既已調整底薪每月增加2,000
元，再加上其他繼續性給付諸如全勤、抽成獎金等，亦已
超過依最低薪資計算之延長工時加班費，附此敘明。
㈣原告請求不休假加班費30,624元部分：
⒈否認原告自94年12月13日起至離職之日止，每月僅休假2
天；暨以時薪每小時87元計薪。
⒉按勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假；第36條所
定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，
工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者
，工資應加倍發給，固為勞動基準法第36條、第39條所明
定。惟原告並未舉證被告公司曾以其營業業績不佳為由，
禁止休假，自屬空言，被告公司否認之。
⒊而原告任職期間，平均每月月營業均達10餘萬元，甚至於
95年5月當月營業額更高達25萬餘元，而被告公司每月亦
均按例支付原告抽成獎金未曾改變，並無所謂業績不佳情
形存在，是被告公司自不可能再以此莫名理由，要求被告
公司停休加班之理，足認原告所述，要非實在。
㈤被告否認薪資以時薪計算，且主張工作時間為每週一至週六
，營業時間為早上10點至下午9點為準，其中有午休期間及
晚休期間，每週上班48小時，雖然比每週工時多了6小時，
但這6小時已經涵蓋在底薪16,000元（後來只剩1人調整為
18,000元）裡面，因為還有獎金，所以薪資也比最低工資
高。
三、得心證之理由：
㈠原告主張其於94年8月28日至95年7月24日任職被告公司員林
門市部【前兩天為見習，當時公司有發車馬費每天新台幣（
下同）500元，因為後面四天為前任員工休假，原告去代理
她，這四天被告也用見習費發給薪資】等語，雖被告辯稱被
告從94年9月1日承認原告是正式員工等語，惟按勞動基準法
施行細則第5條規定：勞工工作年資自受僱當日起算。故勞
工於試用期間屆滿，經雇主予以留用，其試用期間年資應併
入工作年資內計算【內政部74年9月9日（74）台內勞字第34
4222號函參照】，因此，既然被告於見習（即試用）期滿繼
續留用原告，則應認原告乃係自94年8月28日起任職被告公
司，故原告主張其於94年8月28日至95年7月24日任職於被告
公司員林門市部，應堪採信。
㈡原告主張其於任職期間盡守本份，並無不當之處，被告公司
卻以業績不佳為由，由被告公司總經理吳祈春將原告予以解
雇，被告應給付資遣費16,500元等語，惟按解除權之行使，
應向他方當事人以意思表示為之，民法第258條定有明文。
第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約
者準用之，同法第263條亦有明定。又有左列情形之一者，
勞工得不經預告終止契約，亦為勞動基準法第14條第1項所
明定。經查，被告否認有對原告為終止勞動契約之意思表示
，而原告亦未能舉證證明被告有對其終止勞動契約，雖原告
主張如原告非遭被告解僱，被告應會提出離職單給予原告簽
署，但被告並未提出，且原告並未簽署任何自願離職之單據
等語，惟未簽署離職單之原因並非必遭解僱，因此即使原告
未簽署離職單亦不能逕以推論原告係遭解僱，而原告復未能
提出其他事證證明其係遭被告解僱或資遣，是原告請求被告
應給付資遣費16,500元，尚屬無據。
㈢原告主張其自94年12月9日至95年7月24日止，改由1人上班
，上班時間自早上10點到晚上9點共11小時，超過8個小時是
加班，被告應給付超時加班費共78,174元等語，經查：
⒈被告辯稱原告自陳自94年9月任職之初，迄至95年7月23日
離職之日止，門市營業期間係自每日上午10時至下午9時
，未有改變，原告亦遵守此一工作條件未曾表示異議，足
認被告公司知此為正常工作時間，逾此時間方有延長工時
之適用等語，惟按勞基法為保護勞工免受雇主剝削，故關
於工作時間於第30條第1項規定：「勞工每日正常工作時
間不得超過8小時，每週工作總時數不得超過48小時」（
按：本判決要旨乃引用舊法，現行法已修正為：勞工每日
正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過
84小時）。至同法第32條係就雇主延長勞工工作時間之
事由，時數、及程序為規定，旨在限制雇主任意延長勞工
之工作時間，貫徹保護勞工之本意（最高法院81年度台上
字第2881號判決要旨參照）。就本件而言，被告既未依勞
動基準法第32條之規定經工會或勞資會議同意將工作時間
延長，故被告辯稱原告遵守上開工作時間，未曾對此一工
作條件表示異議，因此原告每日工作超過8小時之3小時部
分屬於正常工作時間等語，要無可採。
⒉被告另辯稱被告從未強迫要求原告不得於營業期間休息，
縱如原告所述每日超時工作3小時，惟被告既已調整底薪
每月增加2,000元，再加上其他繼續性給付諸如全勤、抽
成獎金等，亦已超過依最低薪資計算之延長工時加班費等
語，惟查，被告就原告得於營業期間休息部分，並未提出
任何事證證明之，且以原告一人看顧一間服飾門市店之情
形，除非原告得將店門關閉且可離開該門市店，否則若原
告僅得利用空檔時間用餐或等待客人上門，實難認原告得
於營業期間休息，是被告此部分之辯詞，應無可採；至被
告另辯稱被告既已調整底薪每月增加2,000元，再加上其
他繼續性給付諸如全勤、抽成獎金等，亦已超過依最低薪
資計算之延長工時加班費部分，經核雇主調整底薪或發給
全勤、抽成獎金除非有與員工達成此部分之金額作為加班
費之協議，否則此部分金額之給予均與延長工時加班費無
涉，是被告此部分之辯詞，亦無可採。至被告所引最高法
院97年台上字第2178號判決之情形與本件未盡相同，自不
能比附援引。
⒊因此，原告自94年12月9日至95年7月24日止，每日上班時
間自早上10點到晚上9點共11小時，超過每日正常上班工
時即8個小時之3小時應認係屬加班。按雇主延長勞工工作
時間，在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之
一。再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資
額加給三分之二以上，勞動基準法第24條第1、2款定有明
文。又自94年12月9日至95年7月24日之期間逾8個月，然
原告僅請求8個月，應無不可，又原告月薪18,000元，月
休4天，故原告主張其時薪為每小時87元【計算式：月薪
18,000元÷8（小時）÷26（天）＝86.538，四捨五入為
87元】，應為可採，故原告得請求之加班費金額為78,174
元【計算式：（8個月×26天×2小時加班×87元時薪×1.
33倍為48,135元）＋（8個月×26天×1小時加班×87元時
薪×1.66倍為30,039元）＝78,174元】。
㈣原告主張其每月原休4天假，被告以原告業績不佳，要求原
告僅能休假2天，其中2天為加班，被告應給付不休假加班費
30,624元等語，經查：
⒈按勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假；第36條
所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假
，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作
者，工資應加倍發給，為勞動基準法第36條、第39條所明
定。依上開法條之規定可知：雇主於徵得勞工同意於休假
日工作之情形，勞工得請求加倍發給工資，若非雇主要求
勞工於休假日工作，勞工自不得依上開法條請求加倍發給
工資。
⒉被告否認原告自94年12月13日起至離職之日止，每月僅休
假2天，且辯稱被告未禁止原告休假等語，本院審酌原告
主張其每月有2天例假因被告之要求而無法休假等情，乃
係有利於原告之事實，而被告既否認此部分之事實，自應
由原告舉證證明，然原告就「被告要求原告僅能休假2天
」此部分之事實，並未提出任何事證證明之，是原告主張
被告以原告業績不佳，要求原告僅能休假2天等語，尚難
採憑。
⒊因此，原告既未能舉證證明被告以原告業績不佳，要求原
告僅能休假2天之情，是請求被告給付不休假加班費30,62
4元部分，自屬無據，不應准許。
四、綜上所述，原告請求被告給付資遣費16,500元以及不休假加
班費30,624元，於法無據，不應准許；至原告請求被告給付
，超時加班費78,174元，為有理由。故原告依據勞動基準法
之法律關係，請求被告應給付78,174元，及自支付命令繕本
送達翌日即97年10月8日起至清償日止，按年息百分之5計算
之利息部分，洵屬有據，應予准許，逾此範圍所為之請求，
為無理由，應予駁回。
五、本件係屬民事訴訟法第427條第1項規定簡易訴訟事件，所為
被告部分敗訴之判決，爰就原告勝訴部份依職權宣告假執行
。另本院依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告如以主
文第3項但書所示之金額為原告預供擔保者，得免為假執行
。
六、另本件訴訟費用額即裁判費1,330元，因本件原告之請求，
一部有理由，一部無理由，爰命被告負擔百分之62即824元
（元以下四捨五入），餘由原告負擔，並依民事訴訟法第87
條第1項確定訴訟費用額如主文第3項所示。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證
據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，
併予敘明。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴
訟法第436條第2項、第79條、第87條第1項、第389條第1項
第3款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
臺南簡易庭法官林福來
以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須
附繕本）。
中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
書記官吳俊達