裁判字號：臺灣嘉義地方法院97年簡上字第296號刑事判決
裁判日期：民國98年02月23日
裁判案由：賭博
臺灣嘉義地方法院刑事判決97年度簡上字第296號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告賭博案件，不服本院簡易庭中華民國九十七年十月三十一日九十七年度嘉簡字第一四八二號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十七年度偵字第六四四七號），提起上訴及移送併案審理（九十七年度偵字第七三０五號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之電腦主機壹臺、存摺參本、成員名冊柒張、匯款單伍張、美國職棒球隊名稱貳張、通訊錄壹本及新臺幣壹佰參拾貳萬伍仟貳佰陸拾肆元均沒收。
犯罪事實
一、甲○○與姓名年籍不詳綽號「 阿偉 」、「 阿成 」等成年男子共同意圖營利，基於反覆供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國九十七年五月間起至同年七月間止，由甲○○提供其位於嘉義市○區○○○街○○號住所，以電腦連接網際網路至「boss999.net」賭博網站，「阿偉」及「阿成」則提供甲○○該簽賭網站之帳號、密碼及額度，由甲○○負責管理渠等所提供之上開帳號，進入電腦網頁替賭客下注簽賭美國職棒比賽，賭客每注簽賭金額最低新臺幣（下同）一百元，最高一萬元，不論賭客輸贏，甲○○均可向「阿偉」、「阿成」抽取以簽賭金額百分之五計算之佣金。繼自九十七年七月間起至同年九月四日止，甲○○承繼前開犯意，並基於自行參與對賭之犯意，在上開住所，以「阿偉」所提供之上開網站之帳號、密碼及額度，聚集「 阿泰 」、「 阿輝 」等不特定多數人，參與美國職棒簽賭，均由甲○○提供賭客帳號及密碼，再由賭客自行登入上開簽賭網站押注，賭客每注簽賭金額最低一百元，最高一萬元，依當日職棒戰績為準，簽中者可得下注金額之百分之九十五至百分之百不等，未中者則須付下注金額給甲○○。嗣經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官指揮警員於九十七年九月四日上午十時十五分許，搜索上址而查獲，並扣得其所有供賭博所用之電腦主機一臺、存摺三本、成員名冊七張、匯款單五張、美國職棒球隊名稱二張及通訊錄一本等物，以及其上開賭博犯罪所得現金一百十萬八千元，另於同（四）日查扣其所有上開賭博犯罪所得存在花旗商業銀行嘉義分行帳號00000000000000號帳戶存款二十一萬七千二百六十四元，合計查扣賭博犯罪所得一百三十二萬五千二百六十四元。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官及該署檢察官自動檢舉，並指揮同署檢察事務官、嘉義市政府警察局、嘉義市政府警察局第一分局偵辦後偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序事項按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第一百五十九條之五規定甚明。本件公訴檢察官及被告於本院審理時對於證人楊吳麗雲於警詢之陳證暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌前揭證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得作為證據。
貳、實體部分
一、上列犯罪事實，迭據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，並經證人即被告之岳母楊吳麗雲證稱：上開扣案之一百十萬八千元現金為被告所有等語在卷，且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、花旗商業銀行嘉義分行帳號00000000000000號帳戶開戶明細查詢及往來明細查詢單與存摺交易明細、合作金庫銀行綜合存款存摺明細、合作金庫銀行存摺存款／綜合存款客戶當月份交易資料查詢單、臺灣嘉義地方法院檢察署九十七年度保管字第一四一一、一四四一號扣押物品清單、京城銀行活期儲蓄存款存摺明細、合作金庫銀行北嘉義分行九十七年九月十一日函、存戶單摺掛失暨新單摺補領申請書、合作金庫銀行各類存款分戶交易明細表、客戶當月份交易資料查詢單、花旗商業銀行嘉義分行九十七年九月十日函、存摺往來明細表、存款往來明細查詢單、合作金庫匯款申請書回條聯、土地銀行匯款申請書、社區住戶通訊錄、通訊與帳號明細、聯絡資料、ＮＢＡ各隊資料、ＭＬＢ各隊資料、九十七年九月四日嘉檢光良九十七交查七二九字第０二００九０號扣押存款函、花旗商業銀行嘉義分行九十七年九月五日（九七）花台嘉字第一三八號函等附卷可查，復有賭博犯罪所得一百三十二萬五千二百六十四元、電腦主機一臺、存摺三本、成員名冊七張、匯款單五張、美國職棒球隊名稱二張及通訊錄一本等扣案可佐，事證明確，被告犯行，洵堪認定。
二、按所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，而以傳真或電話之方式簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定（最高法院九十四年度台非字第一０八號判決意旨參照）。是以，用電腦設備連接網際網路上網，堪認屬可供不特定人得以共見共聞之公共資訊傳輸場所，揆諸上揭實務見解，提供簽賭網站帳號、密碼，以電腦設備連接上網而在公開簽賭網站賭博財物，應認已符合在公眾得出入場所賭博及聚眾賭博、供給賭博場所之犯罪構成要件。故核被告甲○○所為，係犯刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博及同法第二百六十六條第一項前段之賭博罪。被告與真實姓名不詳綽號「阿偉」、「阿成」、「阿泰」、「阿輝」等人就前開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（最高法院著有九十五年度台上字第一０七九號判決可資參照）；被告自九十七年五月間起至同年九月四日止，密集多次供給賭博場所、聚眾賭博並參與對賭之行為，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，均應評價認係包括一罪之集合犯。被告以一行為觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
三、原審依刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段、第四百五十條第一項、第四百五十四條第二項之規定，適用刑法第二十八條、第二百六十六條第一項、第二百六十八條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段予以論罪科刑並沒收扣案物固非無見，惟查，被告共同經營網路職棒賭博之時間（犯罪時間）為九十七年五月間起至同年九月四日止，業據前述，原審認定被告等之犯罪時間係自九十七年七月初起至同年八月底止，容有違誤；又被告等共同經營網路簽賭行為之犯罪所得一百三十二萬五千二百六十四元亦經扣案，原審疏未併予沒收，亦有疏漏；上訴意旨以原判決有前開違法不當之處聲請撤銷原判決，另為適法之判決，為有理由。另查，被告經查獲時，經警扣得供賭博使用之物品尚包括「美國職棒球隊名稱」二張，原審未併予沒收，亦有未當。
四、至上訴人（併案）上訴意旨另以：按「刑法圖利供給賭博場所罪，本不以賭博場所為公眾得出入者為要件，而所謂『賭博場所』，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定」（最高法院九十四年度臺非字第二六五號）；「刑法圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾得出入者為要件，而所謂之『賭博場所』，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話之方式簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定」（最高法院九十四年度台非字第一０八號判決參照）。依上開二判決「本不以賭博場所為公眾得出入者為要件」、「本不以其場所為公眾得出入者為要件」等文義，均已認定網路賭博並不符合「在公眾得出入場所」賭博之要件。又「利用網路設備，透過網際網路之資訊交換功能，為點對點之聯繫，而相互對賭財物。衡之常情，固可認定該賭博網站經營者應有開放不特定多數人申設賭場，而同時與不特定多數人對賭財物，惟並無證據證明申裝賭場之使用者相互間，能以任何方式相互通聯而互相賭博財物；且被告與該賭博網站經營者之資訊交換方式，係由該賭博網站直接傳送至 梁潤銓 電腦主機接受，被告則透過網路電話直接傳送至該賭博網站經營者之電腦主機或其他電信器材。則渠二方面彼此間之通信內容，亦非公開，而非其他網路使用者所能知悉，自難認被告係在『公共場所或公眾得出入之場所』賭博財物，而與刑法第二百六十六條第一項賭博罪之構成要件有間」（臺灣高等法院九十五年度上易字第一一０一號判決參照）。依據上開判決見解，本件網路賭博，顯不成立刑法第二百六十六條第一項本文之在公眾得出入場所賭博罪，因認原審判決認被告犯該罪，適用法律應有違誤乙節，本院認刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪，應包括網站賭博之情形，理由如下：
(一)按在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金，刑法第二百六十六條第一項前段定有明文，本罪保護法益係社會之公序良俗，所謂「公共場所」係指多數人公共使用或聚集之場所，而「公眾得出入場所」則指不特定人於特定時段得以出入之場所，例如餐廳、飯店均屬之，至於刑法第二百六十八條之圖利供給賭博場所罪，法條文義並未限定公共場所或公眾得出入場所，即該條之賭博場所不以公共場所或公眾得出入場所為要件，只要有一定之場所供人賭博財物即可，又非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之，以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定，均為聲請意旨所指之最高法院九十四年度台非字第二六五號、第一０八號判決意旨所揭示。申言之，行為人提供之場所若為公共場所或公眾得出入場所，參與賭博者構成刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪，若行為人所提供之場所並非公共場所或公眾得出入場所，則參與賭博者不構成犯罪，至於行為人提供公共場所或公眾得出入場所，經營賭博，並參與賭博財物，除構成刑法第二百六十八條之罪外，亦該當刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪，即對於該當刑法第二百六十八條圖利提供賭博場所罪之行為人而言，是否亦同時該當同法第二百六十六條第一項前段之賭博罪，端視該場所是否具有公開特性。細究前揭判決內容，僅針對刑法第二百六十八條之「賭博場所」為解釋，並未及於刑法第二百六十六條第一項之賭博罪構成要件為解釋，即以網路或電話簽賭，雖未親自至賭博場所，然與親自至賭博場所無異，僅行為方式不同，顯係基於科技之進步，從簽賭「方式」而為解釋，認為此與賭博「場所」之認定並無影響，既係解釋簽賭方式，並未言及該場所是否屬公共場所或公眾得出入場所；況且刑法第二百六十六條與第二百六十八條之規範意旨並不相當，自難以上開最高法院判決意旨遽認刑法第二百六十六條所稱之公共場所或公眾得出入場所並不包括網站賭博之情形，應屬當然。
(二)另從刑法法律解釋以觀，某一犯罪行為是否得以涵攝至刑法所規定之某不法構成要件上，基於罪刑法定原則，仍應由文義解釋為主，再輔以體系解釋、歷史解釋、目的解釋及合憲性解釋，闡釋法律規範價值所在，又刑法於民國二十四年一月一日制訂，同年七月一日施行，因應生活型態、社會變遷，犯罪手法類型亦多所出新，為使刑罰制裁實現正義，而有多次修正，惟刑法第二百六十六條迄今未修正過，法條所指「公共場所」或「公眾得出入場所」，於制訂之初，因無網際網路之科技，自無設想類此犯罪而涵蓋至其構成要件之可能，然目前網際網路使用十分普及，利用網際網路之網站賭博，是否得論以構成賭博罪，即應藉由刑法解釋方法而為解決。觀諸網際網路之特性，起初之發展係藉「電腦網路」（computernetwork），由二台以上電腦連接，相互分享資訊，其目的即在於資源共享，而數台電腦連接而成之分享資源網絡即稱之為網路，由傳輸控制協定及網際網路通訊協定（TCP/IP），使電腦主機內之資訊藉由數據機、寬頻甚至無線連線上網方式，相互交流，交換訊息，而每一位使用者係以IP位置顯示，並非代表實際使用者，又不論該使用者身處何處，只要有電腦設備得以連接上網，均得以進入網際網路空間，無疑打破地理空間限制，亦○○○區○○○○○路無國界」，換言之，任何人以前揭方式利用電腦設備連接上網後，即得進入網際網路空間，因並無任何限制，則網際網路空間無疑提供另一虛擬場所，原本概念存在一定空間之建築物或場所，均得以在網際網路架設網站，展現相同之存在性。舉例而言，原本具實體店面之商店，可在網際網路設置虛擬商店，販售相同物品，一般人連接網際網路至該虛擬商店網站消費，與親自至實體商店消費，並無差異，同樣可為買賣行為，更甚網站商店無營業時間之限制，亦無區域性阻礙，即該實體商店之場所若為「公共場所」或「公眾得出入場所」，則該商店主人在網站上架設之商店網站，任何人皆得進入，且同時間多數不特定人均可同時進入，與「公共場所」或「公眾得出入場所」，顯無不同，即因網站之特性，除非設定密碼，僅供特定人得以進入，除此之外，因未有任何限制，而非封閉隱密，不特定多數人均得以進入，要與公共場所或公眾得出入場所無異。是即在公園或餐廳等具一定空間性之公共場所或公眾得出入場所賭博財物，構成刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪，而該等場所係多數公眾得以聚集，將該場所移至網際網路之虛擬空間，同樣亦係多數公眾得以隨時同時上網至該網站簽賭，即由網際網路之特性，認與公共場所或公眾得出入場所並非相悖，況且刑法或刑法特別法其他具有散布於眾特性之犯罪，例如散布猥褻物、公開陳列仿冒商標商品等，在網路上為之亦足構成該罪，更徵網際網路具有公開性，與多數人公共使用或聚集之場所，或不特定人於特定時段得以出入之場所定義，可謂相當，要屬明確。
(三)至於上訴意旨前揭所指判決略稱：行為人與賭博網站彼此間之通信內容，亦非公開，並非其他網路使用者得以知悉等語，然刑法第二百六十六條規範限於在「公共場所」或「公眾得出入場所」賭博，其目的在於類此場所，一般大眾均得進入，聚集多數人在此等場所賭博財物，影響社會善良風俗，加深一般人圖以不勞而獲之僥倖心態，甚至沈溺賭博而造成更多犯罪問題，是經營者與賭客均以賭博罪論處，然若非在公共場所賭博財物，則因考量對於社會善良風俗之影響較為輕微，認尚不構成賭博罪，顯見係在於場所之公開性，只要在公共場所或公眾得出入場所等可聚集不特定多數人之場所，賭博財物即足當之，至於現場賭博賠率及下注情形為何，行為人間以何方式讓參與者知悉賭博方式，均無礙賭博罪之認定。即連接上網之不特定人均可得知網際網路上之賭博網站，且均可進入該網站賭博，具有公開性，而為不特定人得以共見共聞該賭博網站之存在，已處於公然公開狀況，堪認係公共場所或公眾得出入場所，至於網站連線雖係以「電腦」對「電腦」方式為之，不特定多數人縱使不知他人與賭博網站者對賭之下注財物等內容為何，亦應無礙於該場所公開性之認定，上訴意旨不無忽略賭博網站具公眾得以進入之公開特性。
(四)再者，網際網路之賭博網站，因任何人均得以電腦設備進入，賭博網站亦存在網際網路之開放空間中，一般人進入網際網路後，得經由搜尋工具知悉該網站之存在，此時亦可加入賭博，即該賭博網站之存在，非但使一般民眾均得任意隨時上網賭博，亦無疑助長社會大眾投機心理，堪認已影響社會善良風俗，由網際網路同具公開性，公眾得以共見共聞之特性以觀，以網際網路連接至賭博網站賭博財物，與在「公共場所」或「公眾得出入場所」賭博財物，應為相同之評價，即從刑法第二百六十六條之文義解釋，得以包括在網路賭博網站賭博之情形（臺灣高等法院九十七年度上易字第二七一號、臺灣高等法院臺中分院九十六年度上易字第九三二號、臺灣高等法院臺南分院九十五年度上易字第五四三號、臺灣高等法院高雄分院九十七年度上易字第五二二號、九十六年度上易字第九八四號判決均可供參考）。至於目前賭博網站設有帳號、密碼，然對於申請帳號密碼並無限制，畢竟網際網路有隱匿真實身分之特性，以該帳號、密碼進入，亦非即為當初申請帳號、密碼之人，仍不得以此謂即屬僅特定人得以進入。又縱認刑法第二百六十六條第一項前段之法條文義無法涵括在網際網路之賭博網站賭博情形，然就目的解釋以觀，該條之賭博罪，在於賭博行為對於社會風俗法益之侵害，至於在網站上賭博，因其公開之特性，亦對社會風俗法益有相同之侵害，再者，行為人自願以偶然事實決定輸贏方式，定其財物歸屬，本即個人對於財產權處分之自由，惟兼衡對社會善良風俗之保障，國家以刑事制裁方式禁止賭博，限制人民財產權之處分，侷限在公共場或公眾得出入場所為之，而認此限制符合比例原則，並非違憲，在網際網路之賭博網站賭博財物而言，既與在實體公共場所或公眾得出入場所相當，亦對社會公序良俗有一定之危害，以賭博罪相繩，限制其財產權之處分，並無違反比例原則，而應無違憲之疑慮，是就刑法之解釋以觀，在網際網路之網站上賭博，應有刑法第二百六十六條第一項前段之適用，並無違罪刑法定之法律解釋，而認符合法規範價值。
五、基上，（併案）上訴意旨認被告所為並不該當刑法第二百六十六第一項前段之賭博罪，從而指摘原審認定被告所為亦犯該罪名為違誤，據此請求撤銷原判決另為判決乙節，容有未恰。惟原審既有前開上訴意旨所指及其他違誤之處，允應由本院撤銷原判決，另為適法之判決。
六、爰審酌被告意圖非法獲利之犯罪動機與目的、其藉由網際網路經營職棒簽賭之犯罪手段、其尚無犯罪前案紀錄（此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參）、素行尚佳、其自陳高職畢業之智識程度、現從事農產品與房屋買賣業務、已婚、育有二未成年子女、經濟狀況普通之家庭狀況、扣得犯罪所得款項即有一百三十二萬五千二百六十四元，顯見經營規模非微、對社會善良風俗損害非輕及犯罪後坦認犯行、態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
七、扣案電腦主機一臺、存摺三本、成員名冊七張、匯款單五張、美國職棒球隊名稱二張及通訊錄一本等物（以上詳九十七年度保管字第一四四一號扣押物品清單），係被告所有供犯罪所用之物，業經被告供承在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收；又扣案之一百三十二萬五千二百六十四元，係被告所有因賭博所得之物，亦經被告供述明確，應依刑法第三十八條第一項第三款宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百六十六條第一項、第二百六十八條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款、第三款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐鈺婷到庭執行職務。
中華民國98年2月23日
刑事第四庭
審判長法官蔡憲德
法官王慧娟法官許兆慶上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國98年2月23日
書記官林金福附錄本判決論罪之法條：
刑法第266條第1項本文在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1,000元以下罰金。
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3,000元以下罰金。