裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1443號刑事判決
裁判日期：民國101年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1443號上訴人即被告 黃宜德 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院101年度訴緝字第13號中華民國101年7月6日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第2274號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃宜德前曾因施用毒品案件，經台灣苗栗地方法院以99年度易字第350號判處有期徒刑6月確定，於民國100年1月17日易科罰金執行完畢（構成累犯）。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經許可，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於100年4月17日下午2時40分許，在位於苗栗縣苗栗市○○里○鄰○○街○○巷○○弄○○號之住處，以電腦及網路連線設備，連線至「UT網站」內080苗栗人聊天室留言版，以暱稱「誰要拿粗ㄉ」公開留言販賣第二級毒品甲基安非他命，適有員警 洪德昌 執行網路案件巡察發現，遂以暱稱「......」假扮買家與黃宜德交談而為誘捕偵查，並以10公克甲基安非他命要價新臺幣（下同）2萬5,000元達成合意，相約100年4月18日上午9時許在苗栗縣苗栗市之「中華電信」交易，且黃宜德留下門號0000000000行動電話作為聯絡方式。嗣於100年4月18日上午8時26分許、9時6分許及9時14分許，假扮買家之員警洪德昌分別使用門號0000000XXX（詳卷）行動電話與黃宜德使用之門號0000000000行動電話聯繫，確認彼此之身分、交易之地點、是否要交易等事項後，於同日（即18日）上午9時25分許，在苗栗縣苗栗市○○路與郵電街口旁之電話亭與黃宜德碰面交易，洪德昌當場表示身分，並以現行犯當場逮捕黃宜德，復在黃宜德所穿球鞋襪子內查扣甲基安非他命2包（驗餘淨重合計0.4512公克），及於其身上扣得前述販賣毒品聯絡工具之行動電話1支。
二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查本件扣案之結晶，經司法警察依上開規定送由行政院衛生署草屯療養院鑑定毒品反應，嗣由該院出具鑑定書在案，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，自有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結。而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，自得為證據。經查，本件證人洪德昌於偵查中所為之證述，性質上雖屬審判外之陳述，惟其係於偵查中向檢察官所為之證述，且均經具結，復無顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力。
三、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外有證據能力。查本件檢察官、被告及其辯護人於本院審理中，對於卷內下列所引用卷證資料於本案辯論終結前均不爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，認亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。
四、至於下列所引用卷內之文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於審理中均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告黃宜德（下稱被告）固坦承於100年4月17日下午2時40分許，在其上開住處使用電腦及網路連線設備，連線至「UT網站」內080苗栗人聊天室留言版，以「誰要拿粗ㄉ」留言販賣甲基安非他命。嗣有買家於上述時地，與其聯絡後，談妥數量、價格後，相約苗栗縣苗栗市之「中華電信」交易，迄於100年4月18日上午9時25分許，在苗栗縣苗栗市○○路與郵電街口旁之電話亭碰面，經警員表明身份後為警逮捕等事實；惟矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊很想買安非他命，但沒有錢可以買，就上網找看看有沒有錢，想以粗鹽假裝安非他命賣給對方，拿了錢就跑云云。經查：
㈠證人即查獲警員洪德昌於偵查及原審審理中證稱：100年4月
間伊任職於苗栗縣警察局少年警察隊，於100年4月17日執行網路巡察，發現對方在網路上公開的欄位，以「誰要拿粗ㄉ」作為對談的對象名單。根據伊職務的瞭解，初步判斷就是指毒品，伊上網後於14點50分，先問對方多少，然後問怎麼算價格，探詢對方的意圖，對方於14點51分說「17.5等於4萬」、「8分之1，1萬3」，但伊不確定這個交易的數量跟價錢，才會有14點56分談話內容，他問伊「你大約要多少，我先準備。」，伊答覆「10，算多少」，他回答「10G嗎？克嗎？」，伊說「嗯」，伊又再問他「有嗎？」，後來又馬上說「沒有就算了」，他說「有，2萬7OK嗎？」，伊說「不行再低嗎？低一點啦」，接著他回答「一句話2萬5，保證你嚇頭皮發麻」。10克2萬5千元的價錢是他出的，不是伊出的，交易的時間、地點是他指定的，約定於100年4月18日上午9時30分左右，在苗栗市○○路與郵電街口。伊當日與組長范揚傑等5人先到場，分頭在各個據點埋伏，並未發現有其他共犯在旁接應，伊與被告黃宜德碰面的地點就在電話亭旁邊，被告黃宜德當時騎車摩托車接近電話亭，等他停車後，他就問伊「是你嗎」？伊說「是」，伊問他「東西呢？」，他說等一下，並問伊「錢呢？」，伊打開皮包給他看有現金，伊先看一下旁邊的狀況，馬上將他的摩托車熄火，進行逮捕的動作，當時是在中華電信車道上，我們就馬上對他搜索，確定毒品是在襪子中。當時機車有帶回警察局，作機車的車主查證及車子的搜查，但沒有查扣，當天在被告的身上查獲1公克的甲基安非他命2包，並未查到粗鹽。被告黃宜德在筆錄中有提到想要假交易毒品，真詐騙，但當時在他身上有起獲安非他命，所以針對這部分就沒有再偵訊等語（見偵查卷第67至68頁、原審卷第36至38頁）。是觀諸被告上開陳述（見偵查卷第17至20頁、第59至60頁）、證人 黃德昌 之上述證詞，復參酌卷附「UT網站」內080苗栗人聊天室留言版之對話內容所示（見偵查卷第22至37頁）可知，被告於100年4月17日下午2時40分許，在苗栗縣苗栗市○○里○鄰○○街○○巷○○弄○○號其住處，以「誰要拿粗ㄉ」為暱稱，在「UT網站」內080苗栗人聊天室留言版留言。證人洪德昌則以「....」為暱稱，於100年4月17日14時50分問被告：「多少」、「怎算」，被告於同日14時51分稱：「17.5＝40000」、「1/8＝13000」，證人洪德昌於同日14時52分稱：「是安ㄇ」，被告於同日14時52分稱：「嗯」，證人洪德昌於同日14時52分稱：「你在哪」，被告於同日14時52分稱：「你住哪？」，證人洪德昌於同日14時52分、53分稱：「我住頭份」、「但今天人在台北」「（以上見偵查卷第25至27頁）。被告復於同日14時50分稱：「嗯嗯，我苗栗市」，證人洪德昌於同日14時53分稱：「喔」，被告於同日14時53分稱：「妳錢夠ㄇ」，證人洪德昌於同日14時53分稱：「那可約明天ㄇ」、「因為明天回頭份」，被告於同日14時54分稱：「我到台北拿17.5只須4萬」，證人洪德昌於同日14時54分稱：「問題是明天找你拿好ㄇ」，被告於同日14時55分稱：「你有在出ㄇ」，證人洪德昌於同日14時55分稱：「不一定」、「明天早上可以ㄇ」，被告於同日14時55分稱：「可」，證人洪德昌於同日14時55分稱：「留ㄍ電話ㄅ」，被告於同日14時56分稱：「0000000000」、「....」，證人洪德昌於同日14時56分稱：「早上約哪見」、「苗栗市哪」，被告於同日14時56分稱：「你大約要多少？我先準備」，證人洪德昌於同日14時57分稱：「10」、「算多少」，被告於同日14時57分稱：「10gㄇ」、「克ㄇ」，證人洪德昌於同日14時57分、58分稱：「嗯」、「有ㄇ」、「沒有那就算ㄌ」（以上見偵查卷第27至30頁）。被告於同日14時58分稱：「27000okㄇ」，證人洪德昌於同日14時59、15時0分：「不行再低ㄇ」、「低點啦」、「東西不知道好不好」，被告於同日15時0分稱：「一句話2萬5」、「保證你一下子頭皮發麻」（以上見偵查卷第30至31頁）。證人洪德昌於同日15時02分稱：「明天喔」、「明天約哪見面」、「你ㄐ點」，被告於同日15時03分稱：「約中華電信」，證人洪德昌於同日15時04分稱：「那地方好ㄇ」，被告於同日15時04分、05分稱：「早上幾點看你」、「ok」、「這樣比較保險」，證人洪德昌於同日15時05分稱：「9點如何」，被告於同日15時05分稱：「嗯嗯」（以上見偵查卷第32至34頁）。證人洪德昌於同日15時05分稱：「不會唬爛ㄅ」，被告於同日15時05分稱：「中正路ㄉ中華電信」，證人洪德昌於同日15時05分稱：「苗栗市ㄉㄇ」，被告於同日15時06分稱：「講誠信的」、「嗯嗯」，證人洪德昌於同日15時06分稱：「那地點好ㄇ」，被告於同日15時06分稱：「就這麼說定ㄌ」，證人洪德昌於同日15時06分稱：「那怎ㄇ麼認你」，被告於同日15時06分、07分稱：「我要ㄑ送貨ㄌ」、「你ㄉ電話也留一下」，證人洪德昌於同日15時07分、08分稱：「不方便」、「真ㄉ」、「有說定ㄇ」、「還不是打電話直接在那」、「電話不放心」，被告於同日15時8分稱：「我會比較小心」、「畢竟第一次」、「我認不出你ㄚ」，證人洪德昌於同日15時08分、09分稱：「那要怎麼認你」、「我認你就好」，被告於同日15時09分稱：「打電話」，證人洪德昌於同日15時09分稱：「到了再打給你ㄇ」，被告於同日15時09分稱：「我出ㄉ人風險大」、「嗯嗯」、「下囉掰掰」（以上見偵查卷第35至37頁）等情。由此可見，被告於上開時地，係以「誰要拿粗ㄉ」為暱稱，使用電腦網路連線設備，連線至「UT網站」內080苗栗人聊天室留言版，公開留言販賣第二級毒品甲基安非他命，並與證人洪德昌議價後達成10公克甲基安非他命價格為25000元之協議，且約定於100年4月18日上午9時在苗栗縣苗栗市中華電信交易等事實。
㈡又觀諸被告遭證人黃宜德等人逮捕時，在其所穿著之球鞋襪
子中，扣得甲基安非他命2包（驗餘淨重合計0.4512公克）等情，有警員查獲本件照片7張、苗栗縣警察局少年隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1份、行政院衛生署草屯療養院100年5月24日草療鑑字第1000500125號鑑定書1份（見偵查卷第49至52頁、第38至42頁、第63至64頁、第86頁）在卷可憑，由此可證被告先於上開時地，以網路公開留言「誰要拿粗ㄉ」，表示欲販賣第二級毒品甲基安非他命，復於證人黃宜德在網路上與其交談後，確定以每10公克25000元之代價販賣予證人黃宜德，並於上開時間，攜帶甲基安非他命2包（驗餘淨重合計0.4512公克）至彼此約定之地點苗栗縣苗栗市○○路與郵電街口「中華電信」附近，嗣為證人 黃宜得 等人當場逮捕，扣得上開甲基安非他命、其所使用之行動電話1支等事實。由上述過程觀之，可證被告係以販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，在網路上兜售甲基安非他命無訛。
㈢至被告雖以上開情詞置辯，另辯護人於原審辯稱：被告因沾
染毒癮，又無資力購毒，身上僅餘1公克之安非他命可供吸食，乃突發奇想連線至「UT網站」內080苗栗人聊天室留言版，以暱稱「誰要拿粗ㄉ」，欲假稱公開販賣安非他命，實則將來有人上勾拿錢來購買時，欲交付粗鹽以為矇騙，並聯絡共犯 何炫 祐告知以上述方式詐騙，並請 何炫祐 騎機車接應，復向不知情之 徐鴻杰 借電子秤分裝粗鹽。嗣於案發當天，被告與洪德昌在上址見面，洪德昌表明身份隨即逮捕被告，何炫祐見狀逃逸，並騎機車至徐鴻杰家將機車放置該處後離去等語。被告及辯護人並聲請傳喚證人徐鴻杰、 何炫佑 到庭為證，然查：
⒈證人徐鴻杰雖證稱：100年4月間某日，黃宜德與 阿佑 帶粗鹽
跟伊借電子秤。在此日前1、2天，黃宜德跟伊說他有上網，好像要賣安非他命，帶粗鹽來時，他說有人上勾了，要用鹽巴騙，並約在電信局那邊見面，但伊沒有參與或幫忙分裝。後來他們被抓了，包剩下的粗鹽還在伊住處等語（見原審卷第40頁背面至43頁正面）。惟其復證稱：「（問：你確定他們分裝的是粗鹽嗎？）我不知道，我沒看到，他們分裝時我沒有看，只是他們進來時說要分裝粗鹽，他們帶一大包，問我這個東西好不好，然後跟我說這個東西是粗鹽。」、「（問：你有用過安非他命嗎？）有。」、「（問：粗鹽的外觀跟安非他命是不是類似？）很像。」、「（問：你能夠確定黃宜德他賣安非他命，全部用粗鹽替代；或是把安非他命摻其他跟安非他命外觀相似的東西如粗鹽。這兩種情況你能夠確定是那一種情況跟人家交易嗎？）我不確定。」、「（問：在你吸安非他命的這段期間裡面，你跟藥頭拿的安非他命，是不是每一個藥頭給你的安非他命純度都不太一樣？）應該是吧。」、「（問：換句話說你在吸安非他命的過程，也都有曾經買到藥頭摻其他的東西在安非他命裡面？）我不能確定每一次都有摻，但我有用過摻其他東西在安非他命裡面的情形。」等語（見原審卷第43頁背面）。是由證人徐鴻杰之上開證詞可知，其係證稱被告於其住處分裝粗鹽之前，雖告以有上網欲用粗鹽騙人，且表示有人上鉤，復攜帶粗鹽至其住處分裝，惟被告於分裝時證人徐鴻杰並未在場觀看，亦未參與分裝，不能確定被告欲出售之物品，全係以粗鹽替代安非他命，或係在安非他命中摻入粗鹽等情。是證人徐鴻杰既不能確知被告於上述時地販售予證人洪德昌之物品，究係粗鹽、摻有粗鹽之安非他命，或是摻有其他外觀與安非他命相似物品之安非他命，則就證據法則而言，自不能因被告曾告知證人徐鴻杰欲以粗鹽偽裝為安非他命出售騙人乙節，即認被告於上開時地係欲以粗鹽詐騙證人黃德昌，並非販賣毒品甲基安非他命，從而證人徐鴻杰之證詞，自不能作為對被告黃宜德有利之認定。
⒉另證人何炫祐證稱：黃宜德於100年4月間告知伊欲用粗鹽變
現金，但黃宜德沒有告訴伊如何變現金。伊因 好奇 想瞭解黃宜德如何以粗鹽變現金，乃與黃宜德至徐鴻杰住處，黃宜德向徐鴻杰借電子秤後獨自分裝粗鹽，但伊未親眼目睹，也沒有協助分裝。 伊復 與黃宜德分騎一部機車至郵局旁邊，到達之後伊立即離開，伊彎過頭時看到好幾個應該是警察的人往黃宜德那邊過去，後來沿中正路往北苗的方向走，到徐鴻杰家後回家等語（見原審卷第75頁背面至第78頁背面）。是由證人何炫祐之上開證詞可知，其並未參與被告分裝毒品及販賣毒品等行為，其上述證詞，自不能作為對被告黃宜德有利之認定。
⒊又被告於上述時地，為警在其球鞋襪子中所扣得之透明結晶
物品2包，經送請鑑驗之結果，認係甲基安非他命（驗餘淨重合計0.4512公克），此有警員查獲本件照片7張、苗栗縣警察局少年隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1份、行政院衛生署草屯療養院100年5月24日草療鑑字第1000500125號鑑定書1份在卷可佐。是被告於上述時間，既攜帶甲基安非他命至與證人黃德昌約定交易毒品之現場，益見其係販賣安非他命無誤；而證人洪德昌於逮捕被告後，在其所騎乘之機車及身上，並未查獲粗鹽等情，已如前述。是被告辯稱：欲以粗鹽充作安非他命騙人云云，顯係卸責之詞，洵無足採。至被告為警逮捕後，所扣得之甲基安非他命2包（驗餘淨重合計0.4512公克）雖非先前與證人黃德昌約定之10公克，且被告當場亦無原先約定數量之甲基安非他命可供販售，惟其與購買者見面後彼此仍可商討變更販賣毒品之數量、金額，自不能據此而認被告並無販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，附此敘明。
㈣按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。且衡諸我國查緝毒品安非他命之販賣一向執法甚嚴，又販賣毒品安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且毒品安非他命量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品安非他命給他人之可能，倘非有利可圖，被告應無平白費時、費力而為本案交付安非他命予他人之理，足認被告就上述販售安非他命之犯行，確具有營利之販賣意圖。
㈤復按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」、「誘捕偵查」，係指
對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。於此誘補偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4次刑庭會議決議、100年台上字第4498號判決意旨參照）。則本件被告既係因警員洪德昌之「釣魚」、「誘捕偵查」而查獲，被告與警員洪德昌間毒品交際事實上不能真正完成，自僅得論以販賣未遂，是被告販賣第二級毒品未遂之犯行，洵堪認定。
㈥綜上所述，被告上開所辯，均係卸責之詞，顯無足採。本件事證明確，被告犯行應堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定
之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。又其持有第二級毒品安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告著手於販賣第二級毒品而未遂，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈢被告有犯罪事實一所載刑之宣告與執行之情形，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表1份在卷可按。其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，屬累犯，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘有期徒刑、罰金刑部分，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並依法先加後減。
三、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項等規定，並審酌被告明知安非他命戕害身心，竟以上述方式販賣他人施用，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而將毒品販賣予吸毒者，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安亦有相當程度之危害。復斟酌其販賣安非他命係未遂，於犯罪後否認犯行，難為其量刑有利之認定，暨斟酌其生活狀況、品行、教育程度為專科肄業（見100年4月18日警詢筆錄當事人基本資料之教育程度欄位）等一切情狀，量處被告有期徒刑4年。並說明沒收部分：㈠扣案之行動電話門號0000000000號1支，係被告所有供其作為販賣第二級毒品聯絡之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於主刑項下之從刑宣告沒收。至SIM卡1片，並非被告所申請使用（該門號係第三人 江碧玉 申請，申請名義人為 吳昌達 ，見偵查卷第19、71頁、原審卷第80頁），亦非被告所有，自不得宣告沒收。㈡扣案之甲基安非他命2包（驗餘淨重合計0.4512公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。至鑑驗過程用罄之甲基安非他命，業已滅失不復存在，自無庸為沒收銷燬之諭知（又用以包裝第二級毒品甲基安非他命之包裝袋因與其內之毒品顯難析離，自應併予沒收銷燬之，此部分予以補充說明）等情，核其認事、用法、量刑均無不當。被告上訴意旨猶執前詞，否認有販賣第二級毒品之犯行，其上訴為無理由，應予駁回。又被告上訴雖謂：請求從輕量刑云云；惟按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，被告上訴請求從輕量刑，該部分之上訴亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。
中華民國101年10月31日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官林清鈞法官卓進仕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官趙郁涵中華民國101年10月31日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。