裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第3631號刑事判決
裁判日期：民國99年11月30日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第3631號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人周○○上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院99年度訴字第114號，中華民國99年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度偵字第1408號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○犯恐嚇取財罪（既遂）貳罪暨定執行刑部分均撤銷。
丙○○犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑參年陸月，扣案之黑色塑膠玩具手槍壹枝沒收。又犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑參年陸月，扣案之黑色塑膠玩具手槍壹枝沒收。
其他上訴駁回。
本件撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑肆年陸月，扣案之黑色塑膠玩具手槍壹枝沒收。
犯罪事實
一、丙○○於民國94年間即經診斷為患有精神分裂症之病患，復於97年10月31日經鑑定為中度精神障礙者，但未定期接受追蹤治療，因精神分裂症症狀影響，致其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形下，因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，先後於下列時、地，為如下之犯行：
（一）於99年3月23日凌晨4時許，騎乘車牌號碼000－000號輕型機車，前往宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號「精彩檳榔攤」，下車走入檳榔攤內，左手持其拾得客觀上具有行凶危險性，可當凶器使用之金缽1只並放置於檳榔攤內桌上，右手持其所有客觀上具有行凶危險性，亦可當凶器使用之黑色塑膠玩具手槍1枝（下稱玩具手槍）佯裝係具有殺傷力之真槍，向店員丁○○脅迫稱：「搶劫，我在跑路，施捨一點錢」等語，要求丁○○交付現金；丁○○因一時之間無法辨別前揭玩具手槍之真假，致不能抗拒，乃拿起店內整疊之鈔票核數假裝欲交付，並藉詞向丙○○稱：「店內尚有他人，等一下」等語，隨即轉身走入店內後門躲進後方大廳呼救，任由丙○○取走店內櫃檯上之新台幣（下同）50元硬幣共計900元、 大衛杜夫 香菸4包（價值320元）。丙○○得手後隨即騎車逃逸。
（二）於99年3月23日凌晨4時43分許（起訴書誤載為凌晨4時15分許），再騎乘上開機車，前往宜蘭縣宜蘭市○○路○段○○○號「廣進加油站」，左手持前揭金缽，右手持前揭玩具手槍佯裝係具有殺傷力之真槍，下車走向加油站，適逢店員乙○○正在掃地，乃向乙○○嚇稱：「不好意思，搶劫」等語，要求乙○○交付現金；乙○○雖因一時之間無法辨別前揭玩具手槍之真假，致心生畏懼，惟尚未達不能抗拒之程度，遂拒絕交付現金。丙○○因而未能得逞而騎車離去。
（三）於99年3月23日凌晨4時57分許（起訴書誤載為凌晨4時30分許），復騎乘上開機車，前往宜蘭縣宜蘭市○○路○段○○○號「上德加油站」，一手持前揭客觀上具有行凶危險性，可當凶器使用之金缽，一手持前揭客觀上具有行凶危險性，亦可當凶器使用之玩具手槍佯裝係具有殺傷力之真槍，下車走向加油站內店員甲○所在之加油島，以前揭玩具手槍敲打加油島窗戶，向坐在加油島內之甲○嚇稱：「搶劫」等語，並出示前揭金缽示意甲○放入現金；以此強暴、脅迫手段，至甲○一時之間無法辨別前揭玩具手槍之真假，心生恐懼致不能抗拒，乃將收銀台內之零錢盤（內有硬幣906元）交給丙○○後，再將繫於腰際之腰包（內有18,700元、中國信託銀行簽帳單6張）向窗外丟擲，並趁丙○○彎腰撿拾該腰包時按下警鈴。丙○○得手後旋騎車逃逸，隨即為警在宜蘭縣宜蘭市○○路○段與建蘭北路口圍捕查獲，並扣得前揭金缽1只、玩具手槍1枝及與本案無關之菜刀1把，前揭取得財物亦經被害人等領回。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件關於證人丁○○、乙○○、甲○於警訊中之指述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，且被告之辯護人就上開供述之證據能力先後於原審、本院準備及審理程序中均提出爭執，應認無證據能力，不得採為認定被告有罪之證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人丁○○、乙○○、甲○於偵查中既係以證人身分陳述，且經檢察官告以具結義務及偽證處罰後命朗讀結文具結，因上開證人均係於負擔偽證罪處罰之心理下證述，並以具結擔保其供述真實性，復無受其他不當外力干擾情形，可信性極高，審酌上開各該證人於偵查中具結證述之際，其外部附隨之環境或條件並無不當，是依上說明，渠等於偵查中所為證言，均具有證據能力，而得為證據。
三、另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用所有文書、物證等證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、基本事證：上開犯罪事實經過，業據被告坦承不諱，核與證人丁○○、乙○○於檢察官偵訊及原審審理時、證人甲○於檢察官偵訊時之指述相符，並有被害之「精彩檳榔攤」現場照片10張及「廣進加油站」、「上德加油站」監視系統擷取現場照片14張、贓物認領保管單2紙、犯罪工具照片4張在卷可稽，及扣案之金缽1只、玩具手槍1支可資佐證。又扣案金缽為堅硬鍍金錫材質製造之物品，直徑約為16公分，重量達0.98公斤；玩具手槍為塑膠材質，質地堅硬，重量達0.19公斤，業據原審、本院審理時當庭勘驗明確（見原審99年6月17日審判筆錄、本院99年11月18日審判筆錄），堪認屬實。據此，被告於前揭時、地，持金缽及一外型酷似真槍之玩具手槍，於人跡稀少之凌晨時分，至證人丁○○、乙○○、甲○看顧之店家向渠等嚇稱搶劫並要求交付現金，自足以使渠等於慌亂間認其所持者為具有殺傷力之真槍，而心生恐懼，洵堪認定。
二、至被告所為前揭犯行，究應論以強盜罪，或恐嚇取財罪，應就具體事實，審視被告所為之強暴、脅迫行為是否已達被害人不能抗拒之程度為斷，論述如下：
（一）刑法上恐嚇取財與強盜罪，同以意圖為自己或第三人不法所有為主觀違法要件，二者之區別，則以對於被害人施用強暴、脅迫等非法方法，所加之威嚇程度是否已致使被害人不能抗拒為標準，而能否抗拒，係依憑行為人所採取之客觀手段、被害人之主觀感受與被害當時所處環境、條件等情況，予以綜合判斷，至行為人之主觀認知如何，並非所問。倘其程度足以抑壓被害人之意思自由，達使不能抗拒之程度，而取他人之物或使其交付者，仍屬強盜罪或強劫罪，不能以行為人主觀上認未施加威嚇，或被害人在行為人威嚇下所為屈從或僅屬避害非抗拒動作，遽以其意思自由未被壓抑，而認行為人不負強盜罪或強劫罪責；而恐嚇取財罪之恐嚇行為，雖不以將來之惡害通知為限，其以現時之危害相加者，亦包括在內，然以其使用之手段，致被害人交付財物與否，尚有相當之意思自由，在社會一般通念上，猶未達不能抗拒之程度，始足當之。
（二）被告為本件事實欄一（一）、（三）部分犯行時，均有向被害人出示手槍，威脅被害人交付財物，此為被告所不否認，而被告所持用者固屬玩具槍，然外型酷似真槍，且證人即被害人丁○○於偵查中證稱：「被告當天走到檳榔攤前，他一手拿缽，一手拿槍，說搶劫他在跑路，叫我施捨一點錢給他，我跟他說檳榔攤裡面有人，叫他等一下，我就拿數疊鈔票走進去，把後面住家的門鎖住，去叫裡面的另一名小姐，我與那位小姐去樓上叫店長，店長的先生先下來，我說被告手上有槍．我們都不敢出去，就留在房間內看監視畫面，等到被告離開時才出去，他當時拿走檳榔攤上的香煙及硬幣。」、「（被告說搶劫，他在跑路時，妳是否會害怕?）會。」、「（被告當時有無拿槍抵住妳？）沒有，槍也沒有對著我，槍口朝地上，但我看到他有拿槍還是會害怕，所以我才會拿著鈔票躲進去。」等語（見99偵1408卷第34頁），於原審審理時證稱：「他說他要搶劫，他說他在跑路，他拿槍跟一個金缽，然後說他要搶劫，我就把整疊鈔票拿到店裡面，裡面還有一個大廳，我拿到大廳裡面，之後我去叫另外一個小姐起來，我們就在那邊看攝影機，之後就上去叫店長跟他老公，後來被告有來敲門，我們及另外一個小姐及店長及她的老公四個人就下來到大廳，他敲門之後我們沒有回應，他就拿50塊的零錢，總共900元及四包黑的大衛杜夫香菸就離開了。」、「（問：當天被告是否有說搶劫，他在跑路，施捨一點錢這些話？）都有講。」、「（問：你當時看到他的樣子可否判斷那個槍是真槍還是假槍？）沒有辦法。」、「（問：你怎麼有時間把整疊鈔票拿到大廳？）因為故意數鈔票，假裝那個錢是要給他，並跟他說等一下，我就直接走進去了，我進去時被告也跟我說不要進去裡面叫人。」、「進去裡面之後有把門鎖上。就是怕他進來。」、「（問：你當時認為被告拿的是真槍還是假槍？）沒有辦法判斷，我當時心理認為是槍。」、「（問：當時有無辦法反抗？）沒辦法，因為他有拿槍。」等語（見原審99年8月5日審判筆錄）。證人即被害人甲○於偵查中復證稱：當時伊坐在加油島內，被告拿一支槍敲加油島的窗說搶劫，另一手拿金缽，要伊把錢放進去，伊就先把零錢盤拿給被告，再拿伊身上的腰包往窗外丟，趁被告蹲下去撿，伊同時按警鈴，被告持槍敲加油島說搶劫時，會害怕，因伊看被告手上有槍，怕被告會傷害伊等語（見99偵1408卷第35、36頁）。稽之前揭證人即被害人丁○○、甲○之證詞，被告持玩具手槍冒充真槍，以強暴、威脅被害人交付財物，被害人等均無法辨別被告當時所持用為假槍，且心理懼怕不敢反抗，任由被告取走檳榔攤上之香煙及硬幣，或交付零錢盤等財物，被告所為顯足以抑制被害人之自由意思，客觀上自足使人達於不能抗拒之程度。至於被告強劫被害人丁○○時，被告當時拿槍係朝著地上，未對著丁○○，丁○○亦稱剛開始有嚇到，但被告說話態度平常，沒有很兇，後來就還好，照當時情況我認為他是要施捨等語；而強劫被害人甲○時，並無將該玩具手槍指向甲○之舉動，亦未進入加油島內與甲○有任何肢體碰觸或有何持續喝令甲○交付現金之言詞，然依上開被告持玩具手槍冒充真槍，施用強暴、脅迫等非法方法揚言搶劫，被害人均無法辨識係真槍抑或假槍，其主觀感受與被害當時所處環境、條件等情況綜合判斷，應認被告所加諸被害人丁○○、甲○之威嚇程度已致使被害人丁○○、甲○不能抗拒之程度，不因被告「說話態度平常，沒有很兇」、「未將該玩具手槍指向被害人」、或「未與被害人有任何肢體碰觸」等情而有不同，亦不因被害人在行為人威嚇下故意數鈔票，佯裝交付該錢，並跟被告說等一下，趁機躲入房間；或將身上之腰包往窗外丟，趁被告蹲下撿拾之際按警鈴求救等僅屬避害非抗拒動作，遽以其意思自由未被壓抑，而認行為人不負強盜罪或強劫罪責。
（三）至被告為本件事實欄一（二）部分之犯行，證人乙○○於偵查中證稱：「當時我在掃地，被告背向我走過來，他一手拿缽一手拿槍，走到我面前用槍對著我胸前說先生不好意思搶劫，我就跟他說，你要搶多少，他說要我身上所有的現金，我跟他說不可能給你搶，他又說不然一半，我又回說不可能，他就說這樣是搶不到嗎，我說不可能讓你搶，監視器都會拍到，他就說沒差，他已搶好幾間了，別人早就報警了，他看搶不到就走了。」、「（被告持槍對你說搶劫，你是否會害怕?）會，但他不是很硬的態度來行搶。」、「（被告當時有無拿槍抵住你?）一開始有拿槍對著我的胸前，之後槍口就朝下了。」（見99偵1408卷第35頁）；於原審審理時證稱：「一開始我在打掃，之後有人叫我，我往後看到被告，被告就跟我說他要搶劫，他說把現金交出來，之後我就說我沒有辦法，有稍微跟他講一下話，就是問他搶劫的事情，我感覺他行搶的意願沒有很大，我就堅持不交出現金，之後他就離開了。」、「（問：當天被告跟你講話的態度為何？）就是很平常。」、「他沒有很強烈的搶劫慾望，感覺上就是有也好，沒有也好，都跟我保持一段距離，大約有三、四步的距離。」、「（問：你剛剛說你都沒有交付任何財物給被告是否屬實？）是的。」、「（檢察官問：為何在偵查中回答會害怕？）當下的時候會嚇到，只是事後回想也沒有發生什麼事，所以也就不覺得害怕了。」等語（見原審99年8月5日審判筆錄）。觀諸被告於此次犯罪過程中，被告與證人乙○○間尚隔有相當之距離，乙○○甚至可以對話方式推托被告之要求，被告亦未因此即加強其恐嚇強度，則按當時客觀情狀，被告所施用之手段，雖使乙○○心生恐懼，惟乙○○猶違逆其意，拒絕交付財物，所為尚不足以使一般人處於完全喪失意思自由之程度，應僅止於恐嚇取財未遂。雖乙○○於原審審理時復證稱：當時加油站共有三個人，伊之體型亦比被告健壯，當時不會很害怕云云，惟乙○○亦稱被告手上持有手槍，伊無法判斷真假等語，於偵查中稱：「（被告持槍對你說搶劫，你是否會害怕?）會，但他不是很硬的態度來行搶。」、「（被告當時有無拿槍抵住你?）一開始有拿槍對著我的胸前，之後槍口就朝下了。」等語（見99偵1408卷第35頁），可見乙○○當時仍心生恐懼，僅未達不可抗拒之程度而已。
三、被告行為時因精神障礙致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之事實認定：
又被告於97年10月31日經鑑定有中度精神障礙而領有中華民國身心障礙手冊，有該手冊影本1紙在卷可稽；又經原審送請財團法人佛教慈濟綜合醫院就被告進行精神鑑定，顯示被告於94年間即經診斷為患有精神分裂症之病患，復於97年10月間因為妄想、幻聽干擾，社交退縮，情緒不穩等因素，由家人通知警察協助辦理強制住院，住院期間症狀持續，缺乏現（實）感，經治療後情緒穩定，家屬同意出院後續治療，於97年10月31日辦理出院並經鑑定為中度精神障礙者領有殘障手冊，出院後只回診一次，經考量被告個人生活史及前揭精神疾病史、本件案發前、案發當時及案發後之精神狀態、精神狀態檢查等情，並未定期接受追蹤治療，仍有明顯異常之精神症狀，其於本件行為時，極可能因症狀影響，致其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之等情，有該醫院精神鑑定報告書在卷可參，則被告為上開犯行時因精神障礙致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之事實，應可認定。
四、綜上，被告確有於前揭時、地，持玩具手槍強劫證人丁○○、乙○○、甲○交付金錢，並因而取得財物，另恐嚇證人乙○○交付金錢，惟未得逞之事實，事證明確，已堪認定。
五、論罪：
（一）查扣案金缽為堅硬鍍金錫材質製造之物品，直徑約為16公分，重量達0.98公斤，如以之攻擊人體，顯具殺傷力而足以造成嚴重之危害，客觀上自屬足為兇器使用之物；又扣案玩具手槍雖認不具殺傷力，有前揭槍彈鑑定書可參，然外觀上既與真槍無異，自已足使人誤信為真槍而產生畏懼，且該玩具手槍為塑膠材質，質地堅硬，重量達0.19公克，如持之敲打人體，亦足以造成相當之傷害，客觀上具有行凶之危險性，自亦屬凶器。核被告於犯罪事實欄一（一）（三）所載之所為，均係犯刑法刑法第330條第1項攜帶兇器強盜罪；另於犯罪事實欄一（二）所載之所為，係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪。此部分所為，既已著手於恐嚇被害人乙○○交付財物，嗣為乙○○拒絕而未得逞，係犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
（二）又公訴意旨認被告於犯罪事實欄一（二）所載之所為係犯刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪，尚有未洽，惟起訴之基本事實同一，爰依法變更起訴法條。
（三）被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）被告為二次攜帶兇器強盜及一次恐嚇取財行為時，因精神分裂症之精神障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，已達顯著減低之程度，爰依刑法第19條第2項規定減輕其刑，並就所犯恐嚇取財未遂罪部分關於未遂犯之減輕，遞減輕之。
六、撤銷改判部分及科刑審酌事項：原判決就被告所為事實欄一（一）、（三）部分予以論罪科刑，固非無見。惟此部分被告之犯行應達使被害人喪失自由意思之程度，原審認被告所犯係恐嚇取財，認事用法尚有違誤。被告上訴意旨以原判決未審酌其強盜行為出於不得已之苦衷，且量刑過重云云，指摘原判決此部份不當，固無理由。而檢察官上訴意旨據以指摘原判決此部份不當，為有理由。原判決此部份既有違誤，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告年輕力盛，不思正當方式賺取財物，竟持玩具手槍至被害人丁○○、甲○看顧之店家恐嚇交付財物，惡性非輕，再兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、對被害人等所生之危害、所取得之財物業經被害人等領回及犯罪後坦承犯行等一切情狀，就其所犯二罪，分別量處如主文第二項所示之刑。
至被告所持之玩具手槍1枝，為被告所有供本件三次犯罪所用之物，業據被告坦承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；而被告所持之金缽1只，據被告稱係於不詳處所拾得，亦無證據顯示為被告所有之物，自無庸宣告沒收。
七、維持原判決及駁回上訴（恐嚇取財未遂部分）之理由：原判決就被告所為事實欄一（二）所為，認已著手於恐嚇被害人乙○○交付財物，嗣為乙○○拒絕而未得逞，變更檢察官起訴法條，論以刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪，並依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑，並審酌被告此部份未取得財物及犯罪後態度等情狀，就此部分量處有期徒刑壹年，扣案之黑色塑膠玩具手槍壹枝諭知沒收。經核認事用法並無違誤，量刑亦無不當。檢察官上訴意旨認此部份亦應構成加重強盜罪，指摘原判決不當，為無理由。被告仍以原判決未審酌其強盜行為出於不得已之苦衷，且量刑過重云云，指摘原判決不當，亦無理由，應併予駁回。
八、定應執行刑：本件撤銷改判部分與上訴駁回部分，並同時定應執行刑有期徒刑肆年陸月。
九、適用法律：據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，刑法第330條第1項、第19條第2項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國99年11月30日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官何信慶法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
攜帶兇器強盜罪部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
恐嚇取財未遂罪部分檢察官得上訴，被告不得上訴。
書記官高柑柏中華民國99年12月1日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條第1項、第2項（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第346條（恐嚇取財得利罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。