裁判字號：最高法院86年台非字第137號刑事判決
裁判日期：民國86年05月08日
裁判案由：被告竊佔案件
最高法院刑事判決八十六年度台非字第一三七號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○男右上訴人因被告竊佔案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十三年六月二十九日第二審確定判決（八十三年度上易字第一四九四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十二年度偵字第二○○○六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按前曾受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件；刑法第七十四條可供參照。又所謂受有期徒刑以上刑之宣告者，衹須受刑之宣告確定為已足，於是否執行在所不問，因而前受有期徒刑之宣告，雖經同時諭知緩刑，苟無同法第七十六條失其刑之宣告效力情形，仍不得於後案宣告緩刑；最高法院二十五年非字第三一三號及五十四年台非字第一四八號著有判例。本件被告前於八十一年五、六月間，因竊佔罪，經台灣台中地方法院於八十三年四月十三日判處有期徒刑五月，緩刑三年，於八十三年五月二十四日確定在案。有台灣台中地方法院八十三年度易字第一七○號判決附卷可稽。乃原判決以被告另於七十七年底及七十八年底犯竊佔罪，於八十三年六月二十九日判處被告有期徒刑五月，減為有期徒刑二月又十五日時，竟予諭知緩刑三年。依上開說明其諭知緩刑自有適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」本院按依刑法第七十四條規定得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後五年內，未曾受有期徒刑以上刑之宣告為條件。是凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑要件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，均在所不問。因而前案已受有期徒刑之宣告，雖其犯罪時間在後，且經諭知緩刑，苟無同法第七十六條失其刑之宣告效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑。本件被告於民國七十七年底及八十一年五、六月間，先後犯竊佔二罪，經台灣台中地方法院於八十三年四月十三日以八十三年度易字第一七○號刑事判決，各判處有期徒刑五月，應執行有期徒刑八月，緩刑三年在案，其中第二次之竊佔罪部分（下稱前案）所宣告之有期徒刑五月，緩刑三年，已於八十三年五月二十四日先告確定，有上開刑事案卷可稽。則被告所犯第一次之竊佔罪部分（即本件），經檢察官提起上訴，原審於八十三年六月二十九日判決時，因被告前案已受有期徒刑之宣告確定，本件依法即不得再宣告緩刑，乃原判決判處被告有期徒刑五月，減為有期徒刑二月又十五日，竟同時諭知緩刑三年，其所為緩刑之宣告部分，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。惟原判決尚非不利於被告，應由本院僅將原判決宣告緩刑違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十六年五月八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官林文豐法官邵燕玲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年五月十五日
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