裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上易字第496號刑事判決
裁判日期：民國108年12月25日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上易字第496號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告李俊德上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣臺南地方法院108年度易字第228號中華民國108年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第13922號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李俊德犯如附表一所示之業務侵占罪，共玖罪，各處如附表一所示之刑，應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應依如附表三所示之和解內容給付如附表三所示之金額。
犯罪事實
一、李俊德原為址設臺南市○○區○○○路○○○號○○○○汽車股份有限公司（下稱○○○○汽車公司）永康營業所之銷售業務員，負責向客戶銷售汽車，並代公司收取車款、代為辦理汽車交車、過戶及代收取過戶規費、保險費等一切事宜，為從事業務之人。竟意圖為自己不法所有之犯意，分別於如附表一所示之時間，利用向如附表一所示客戶販售汽車收受款項之機會，先後向該等客戶收取如附表一所示之應繳回○○○○汽車公司之款項共新臺幣（下同）525萬2,000元，然李俊德均未將上開款項繳回○○○○汽車公司，而以變易持有為所有之意思予以侵占入己。嗣因如附表一所示客戶及○○○○汽車公司察覺有異，經清查後始循線查悉上情。
二、案經○○○○汽車公司、 吳奕霖 及 陳柏霖 訴由臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本判決所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官及被告於本院準備程序中對本院所提示之證據均同意有證據能力（見本院卷第57至66頁），亦未於本案言詞辯論終結前具狀聲明異議，本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。
二、另本件所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院於審理期日提示而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，並有1、證人即告訴代理人 夏維駿 於警詢及檢察事務官詢問時之證述；2、證人陳慶文、吳奕霖、林茂濃、 陳冠霖 、 崔連誠 、陳柏霖、 張弘昌 於警詢之證述；3、證人陳柏霖之○○○○汽車公司民國107年5月13日訂購合約書、陳柏霖簽發支票、107年5月29日證明書、退購申請書、退款支票影本各1張；4、證人陳慶文之○○○○汽車公司106年10月9日訂購合約書；5、證人張弘昌之中國信託銀行匯款申請書；6、證人陳冠霖之○○○○汽車公司107年4月25日訂購合約書1份、107年5月31日證明書1紙、請款單影本1份；7、證人崔連誠之○○○○汽車公司訂購合約書1份、107年6月21日證明書、退款支票影本各1張；8、證人林茂濃之臺灣土地銀行匯款申請書1紙；9、○○股份有限公司訂購合約書2紙、支票影本1紙；10、證人吳奕霖107年4月11日訂購合約書影本2份、107年5月24日證明書影本1紙、退購申請書1紙、退款支票影本1張；11、證人 吳睿杰 訂購契約書、繳款單影本各1紙；12、證人林茂濃訂購契約書、汽車買賣契約書、107年5月17日證明書影本各1紙；13、證人 蔡佩璇 訂購契約書、車輛放行欠款切結書影本各1份；
14、○○○○汽車股份有限公司之第一商業銀行往來明細
1份；15、臺灣臺南地方法院108年度南司調字第259號調解筆錄1份附卷可佐，足認被告前揭任意性自白應與事實相符，堪以採信。
（二）綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開各業務侵占犯行，均堪認定，應分別予以依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告如附表一所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
（二）按刑法於94年2月2日修正（95年7月1日施行）時，刪除該法第56條連續犯之規定。依其刪除理由之說明，謂：
「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，……爰刪除本條有關連續犯之規定。」即係將原應各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌。另所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始足當之。如主觀上雖基於一個概括犯意，客觀上有先後數行為，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，亦即每次行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名者，於95年7月1日刑法修正施行前，固應依連續犯之規定論以一罪，但修正後新法刪除連續犯之規定後，自應予以一罪一罰，始符合法律修正之本旨。本件被告如附表一各編號對同一客戶數次收款之行為，固可認為被告係於密切之時間，利用向同一客戶收取貨款之機會接續施行，為接續犯，應各論以一罪。然被告如附表一編號1至9各次先後侵占不同客戶車款之行為，其侵占時間均有所區隔，侵占款項之客戶亦均屬不同，各次向不同客戶收取款項之時間均相隔達數日或數月，難謂被告之犯罪均係於密切接近之時間實行；又每一侵占行為後，其犯罪即為完成，亦難謂被告上揭長期間之行為，在時間差距上，均不能分開，上開各犯行尚難認係接續犯，應依一罪一罰之原則，論以數罪。從而，被告先後9次業務侵占行為間，犯意各別，行為互殊，犯罪時間有差距，應予分論併罰。
三、撤銷原判決之理由原審以被告所犯附表一編號1至9所示之犯行，罪證已明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告先後所為9次業務侵占犯行，係向不同客戶收受款項，時間亦有所區隔，犯行時間並非密接，顯係基於不同業務侵占犯意而為之，尚難認係接續犯，應依一罪一罰之原則，分論犯業務侵占共9罪，原審疏未詳查致認應依接續犯之規定論以一罪，容有未洽，自應由本院撤銷改判。
四、量刑：
（一）爰審酌被告身為○○○○汽車公司之業務員，竟侵占公司之客戶車款，金額高達525萬2,000元，所生損害甚鉅，自屬不該；兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯後坦承犯行，且於原審審理時與告訴人○○○○汽車公司成立如附表二所示內容之調解，於原審已付款40萬，然嗣因被告未履行其餘款項，○○○○汽車公司因此請求檢察官提起本件上訴，迄至108年12月23日雙方又另成立如附表三所示內容之和解，並約定被告以附表三所示之方式還款（此有調解筆錄、告訴人陳報之匯款回條、被告所提出之陳報狀及所附支票影本、存款憑條、汽車行照影本、自動付款機轉帳收據及告訴人○○○○汽車公司所提出之陳報狀各1份在卷可按）之犯後態度，兼衡其無前科，素行尚佳，暨其智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1至9所示之宣告刑，再依被告所犯各罪之犯罪類型、情節、行為次數與接近程度、侵害法益與罪質之同質性等情狀，整體評價其應受矯治之程度，兼衡責罰相當及刑罰經濟、恤刑原則，定應執行刑如主文第2項所示。
（二）又被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，因財務窘困，一時失慮而侵占業務上持有之客戶現金及支票，所為實有不該，然於本案偵審中均坦承犯行，並與告訴人○○○○汽車公司達成民事調解，告訴人○○○○汽車公司並同意給予自新機會（見原審卷第124頁），然嗣因被告未履行其餘款項，○○○○汽車公司因此請求檢察官提起上訴後，雙方又另成立和解，○○○○汽車公司告訴人代理人代表公司表示願意原諒被告，給予被告緩刑自新之機會，此有○○○○汽車公司所提出之陳報狀1份在卷可按（見本院卷第121至124頁），當認被告已知悔改及反省，及盡力彌補其所造成之損害，諒其經此偵審程序後，當知所警惕，而無再犯之虞，另審諸刑罰實非徒以嚴刑峻罰加身，毋寧在期使蹈法之人能棄惡從善，澈底悔改，是揆此刑罰本旨，被告既已迷途知返，啟新有望，倘仍令之繫獄，不僅造成家庭及社會問題，無濟於事，其既有之生活亦頓化烏有，終非適當。又被告所犯為財產法益之犯罪，於本院審理中業與○○○○汽車公司成立民事和解，業如前述，對他人因此所受財產損失，極力填補，本院為緩刑之宣告，應符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，亦與刑罰公平性原則無違，且對已然知錯之被告，當具有策勵自新之用，是認為允宜給予被告展迎新生之機會，對其所受本案刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5年，用啟自新。再按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款亦定有明文。查被告既表示願意賠償○○○○汽車公司，為使○○○○汽車公司獲得充分之保障，並督促被告履行債務，以收緩刑之功效，爰參照雙方成立和解之內容，依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應按附表三所示和解條件按期給付，此部分依同法條第4項規定，並得為民事強制執行名義。倘被告未遵循本院所諭知上述緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官仍得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，附此敘明。
五、沒收之說明：本件被告固有犯罪所得，原應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，惟被告業與告訴人○○○○汽車公司成立民事和解，並已清償部分款項，餘額分期賠償中，業如前述，和解之性質本即有以和解內容取代原受損害內容（金額）之意，倘被告違反和解內容，告訴人○○○○汽車公司亦得聲請法院強制執行，是本院認被告與告訴人○○○○汽車公司就本案所成立之和解內容，已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如於本案仍諭知沒收被告上揭犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，容有過苛之虞。是參酌刑法第38條之1第5項所揭示「優先保障被害人因犯罪所生之求償權」之意旨（立法理由參照），暨同法第38條之2第2項避免過苛之立法精神，本院認就被告本件犯罪所得部分，自無再宣告沒收犯罪不法利得之必要，而不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟第369條第1項前段、第364條、第29
9條第1項前段，刑法第336條第2項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1，判決如
主文。本案經檢察官謝欣如提起公訴，檢察官郭俊男提起上訴，檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國108年12月25日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官蔡廷宜法官曾子珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李淑惠中華民國108年12月25日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────┬────┬─────┬─────┬─────┬──────┬───────┐│編號│時間│客戶名稱│收取金額│收款方式│繳回告訴人│侵占金額│宣告刑│││││││公司金額│││├──┼───────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┼───────┤│1│106年10月9日│陳慶文│5,000元│現金│1萬元│84萬元│李俊德犯業務侵││├───────┤├─────┼─────┤││占罪，處有期徒│││106年10月10日││9萬5,000│現金│││刑壹年貳月。│││││元││││││├───────┤├─────┼─────┤│││││106年10月29日││35萬元│現金│││││├───────┤├─────┼─────┤│││││106年11月8日││40萬元│現金││││├──┼───────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┼───────┤│2│107年3月12日│○○股份│1萬8,000│現金│31萬│60萬元│李俊德犯業務侵│││││元││8,000元││占罪，處有期徒││├───────┤有限公司├─────┼─────┤││刑壹年。│││107年3月15日││90萬元│支票││││├──┼───────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┼───────┤│3│107年4月13日│吳奕霖│40萬元│現金││47萬元│李俊德犯業務侵││├───────┤├─────┼─────┤││占罪，處有期徒│││107年4月17日││7萬元│匯款至被告│││刑拾月。││││││之銀行帳戶││││├──┼───────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┼───────┤│4│107年4月25日│陳冠霖│10萬元│現金││85萬元│李俊德犯業務侵││├───────┤├─────┼─────┤││占罪，處有期徒│││107年5月15日││75萬元│現金│││刑壹年貳月。│├──┼───────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┼───────┤│5│107年4月26日│吳睿杰│40萬元│現金││40萬元│李俊德犯業務侵│││││││││占罪，處有期徒│││││││││刑拾月。│├──┼───────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┼───────┤│6│107年4月27日│林茂濃│30萬元│匯款至被告││40萬元│李俊德犯業務侵││││││合作金庫銀│││占罪，處有期徒││││││行永康分行│││刑拾月。││││││帳戶│││││├───────┤├─────┼─────┤│││││107年5月10日││10萬元│現金││││├──┼───────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┼───────┤│7│107年5月4日│蔡佩璇│7萬2,000│現金││7萬2,000元│李俊德犯業務侵│││││元││││占罪，處有期徒│││││││││刑柒月。│├──┼───────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┼───────┤│8│107年5月13日│崔連誠│2萬元│現金││82萬元│李俊德犯業務侵││├───────┤├─────┼─────┤││占罪，處有期徒│││107年5月14日││80萬元│現金│││刑壹年貳月。│├──┼───────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┼───────┤│9│106年6月10日│陳柏霖│55萬元│支票│1萬元│80萬元│李俊德犯業務侵││├───────┤├─────┼─────┤││占罪，處有期徒│││107年5月13日││1萬元│現金│││刑壹年貳月。││├───────┤├─────┼─────┤│││││107年5月14日││25萬元│現金││││├──┼───────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┼───────┤│││││總計││525萬2,000│││││││││元││└──┴───────┴────┴─────┴─────┴─────┴──────┴───────┘附表二：
臺灣臺南地方法院108年度南司調字第259號調解筆錄內容（原審卷第123頁至124頁）：
┌──────────────────────────┐│被告願給付○○○○汽車公司新臺幣伍佰貳拾伍萬││貳仟元，給付方式如下：││㈠第一期款項新臺幣壹佰陸拾萬元，於民國108年6月12日前││（含當日）給付；││㈡第二期款項新臺幣拾萬元，於民國108年7月1日（含當日││）給付；││㈢餘款新臺幣參佰伍拾伍萬貳仟元，自民國108年7月15日起││至清償完畢止，按月於每月15日前（含當日）各給付新臺││幣壹萬捌仟元（末期為新臺幣貳萬肆仟元），如有一期未││履行視為全部到期，均匯入○○○○汽車公司指定設於第││一銀行○○分行000-00-000-000號帳戶內。│└──────────────────────────┘附表三：
被告與告訴代理人於本院審理中另成立之和解內容
┌──────────────────────────┐│被告願給付○○○○汽車公司新臺幣(下同）伍佰貳拾伍萬││貳仟元，給付方式如下：││㈠108年6月20日匯款40萬元（已付）││㈡108年7月26日匯款18,000元（已付）││㈢108年8月15日匯款18,000元（已付）││㈣108年9月19日匯款18,000元（已付）││㈤108年11月30日匯款18,000元（已付）││㈥108年12月23日匯款600,000元（已付）││㈦108年12月23日付款100,000元（已付）││㈧108年12月31日付款28,000元（尚未屆期）││㈨109年1月31日票據300,000元（尚未屆期）││㈩剩餘款項375萬2,000元，自民國109年1月起至清償完││畢止，按月於每月月底前（含當日）各給付18,000元（末││期為8,000元），如有一期未履行視為全部到齊，均匯入││○○○○汽車公司指定設於第一銀行○○分行000-00││-000-000號帳戶內。（尚未屆期）│└──────────────────────────┘