裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第956號刑事判決
裁判日期：民國96年06月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第956號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第452號中華民國96年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第32326號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知未經主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，竟未經許可，基於持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，於民國94年某日，於網路上以新臺幣（下同）5萬元之價格，向真實姓名年籍不詳人士，購買具有殺傷力仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造槍枝1支（槍枝管制編號0000000000號）及直徑約8.82mm金屬彈頭土造子彈8顆（起訴書誤載為9顆），於嘉義縣竹崎鄉交貨取得，並藏置在其所駕駛車牌號碼0000-00號自小客車後車廂內，而未經許可無故持有該等可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈。嗣於95年12月6日14時30分許，在高雄縣鳳山市○○○路○○○號前，為警盤檢後經甲○○同意搜索上開自小客車後車廂而查獲上開槍彈（子彈已試射2顆，剩6顆）。
二、案經高雄縣政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：卷附之槍彈鑑定書屬被告以外之人於審判外之書面陳述，而公訴人、被告及辯護人就該書面陳述，均於本院審判程序中同意作為證據，本院審酌該書面陳述作成之情形尚屬正常，並無何不當之情形，且與待證事實具關連性，認適當作為證據，從而，上開槍彈鑑定書依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，具有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於警、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，並有查獲之槍枝、子彈扣案可稽，且扣案之改造槍枝1支（槍枝管制編號分別為0000000000號），經送鑑定結果，係屬仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造槍枝，換裝土造金屬撞針座及土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力；又扣案之子彈8顆，經鑑定結果，試射其中2顆可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）96年1月
3日刑鑑字第0950188057號槍彈鑑定書（偵卷第15至17頁）在卷可考，是上開改造槍枝及土造子彈，係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥無訛。被告自白核與事實相符，本件事證明確，其犯行洵堪認定。
二、按持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故如未受允准，持有槍砲而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中，其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院75年度臺上字第3370號、88年度臺上字第2968號判決意旨參照）。是本件被告雖於94年間收受而持有前揭改造槍枝及子彈，然其非法持有上開槍、彈之犯罪狀態持續至95年12月6日為警查獲時止，故按上所述，本件均應適用修正後之新法規定論處。本件被告自94年某日起持有上開槍、彈之行為繼續實施中，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，其中本案所涉刑法第42條易服勞役之折算標準之規定雖有修正，然持有槍、彈之犯行，均屬繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，故其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後（即95年12月6日），自無行為後法律變更之可言，應逕適用被告持有行為終止時之現行刑法第42條第3項前段規定論處。又被告以一持有行為，同時持有上開改造槍枝及土造子彈，觸犯構成要件不同之罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有改造手槍罪論處。再按刑法第59條於94年2月2日亦經修正公布，並於95年7月1日施行，原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，惟此僅屬法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，不涉及法律變更，合先敘明。按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告有無前科，素行是否端正，家庭成員狀況等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年度臺上字第899號判例意旨參考）。查：被告本案係未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，並藏置上開自小客車後車廂，而有攜帶出入公眾得出入場所之情形，對社會治安構成潛在之高度危險性，要無何在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重之可言，自無依刑法第59條酌減其刑之事由。
三、原審同此認定，認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告任意持有前開改造槍枝及子彈，對社會治安有潛在之危險性，惟念其未曾因持該槍彈而犯罪，尚未造成重大之危害，且犯後坦承全部犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣10萬元，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。並敘明本件尚無依刑法第59條規定酌減其刑之情形，及扣案之上開改造槍枝1支及土造子彈6顆，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至送鑑定時試射之土造子彈2顆，雖具殺傷力，但試射後已不存在，其所留彈頭、彈殼，並非違禁物，無庸併予宣告沒收，併此敘明。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨及辯護人辯護意旨以被告僅因好奇而持有扣案改造手槍及子彈，並未對社會造成重大之危害，又被告為家中唯一之經濟來源，倘發監執行，全家人之經濟將頓失所依，請求適用刑法第59條規定酌減其刑，核與該條規定之法定要件不合，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國96年6月15日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年6月20日
書記官唐奇燕附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第
1項至第3項之未遂犯罰之。