裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1113號刑事判決
裁判日期：民國96年06月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1113號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第24號中華民國96年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第8369號），提起上訴，（移送本院併辦案號：同署96年度毒偵字第3593號）本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴以被告另基於施用第一級毒品之犯意，於民國（下同）96年2月7日上午8時30分許回溯48小時內某時，在某處施用第一級毒品海洛因，嗣因其係警方列管毒品調驗人口，於96年2月7日上午經警通知到案，並於同日上午8時30分許為警採尿送驗呈嗎啡陽性反應，有檢驗報告足憑，此部分被告施用第一級毒品犯嫌，與本案判決認定之被告施用第一級毒品犯行，其行為反覆係屬集合犯之單純一罪，依審判不可分原則，應為原起訴效力所及，原審未及審酌，漏未裁判，難認允當云云。
三、查被告於96年2月7日再次施用第一級毒品海洛因，距原審判決認定其於95年9月13日8時30分許回溯24小時內之某時施用海洛因之時間，已有數月之久，且據被告於本院審理時供稱：伊自95年9月13日為警查獲後，即未再施用海洛因，直至96年2月5日上午10時，始又好奇再行施用海洛因等語，顯見被告嗣後施用海洛因之行為係另行起意，與先前施用海洛因之行為，並無反覆實行之集合犯一罪關係，自不能一併予以審酌，是檢察官上訴指摘原判決漏未審判為不當，非有理由，應予駁回。此部分無從併案審理，自應退回檢察官另行處理。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國96年6月15日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官吳進寶法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年6月20日
書記官梁美姿
w附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第24號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○男30歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住高雄縣○○鄉○○村○○○路○○○巷○○號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第8369號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
事實
一、甲○○前於民國88年12月間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第16602號為不起訴處分。
復因施用毒品，經本院裁定送戒治處所強制戒治，於90年2月10日執行完畢。再於93年間，因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第1266號判決判處有期徒刑1年，於94年11月3日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，自95年9月13日8時30分許回溯24小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣於95年9月13日8時30分，經通知至高雄縣政府警察局林園分局採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局林園分報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年度第7次刑事庭會議決議闡釋甚明。查本件被告甲○○前因施用毒品，經本院裁定送戒治處所強制戒治，於90年2月10日執行完畢，再於戒治完畢5年內之93年間，因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第1266號判決判處有期徒刑1年，於94年11月3日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，揆諸前開決議意旨，自應依法論科。
二、訊據被告矢口否認前揭犯行，並辯稱其並無施用海洛因，惟查：
(一)被告於林園分局採集之尿液經送具備毒品檢驗專業能力之長榮大學以酵素免疫分析法初步檢驗，以氣象層析質譜儀法確認檢驗之結果，均呈嗎啡陽性反應，有列管毒品人口尿液檢體採集送驗記錄表、長榮大學確認報告在卷可稽。而人體施用第一級毒品海洛因後，可於2至4天內自尿液驗出嗎啡之醫學經驗，亦經行政院衛管制藥品管理局91年10月3日管檢字第110436號函文釋示明確。被告施用毒品之犯行，已足認定。
(二)被告雖辯稱其並無施用海洛因，然鑑定機關所使用之酵素免疫分析法（EIA），係利用待測藥物與藥物-酵素之間競爭性與抗體結合，將NAD＋轉變成NADH，偵測340nm波長之吸收高低，測定其濃度，對結構類似之成分，可能產生交叉反應，而呈偽陽性。而所謂氣相層析質譜儀分析法（GC/MS），係結合氣相層析儀及質譜儀，將分析物氣化後以氣體來當載體，帶著分析物在氣相層析儀中依分析物對管柱吸附力強弱進行分離,對管柱吸附力強的分析物會滯留較久之原理，將氣相層析儀的裝置連接質譜儀，則各成分都可測定出其分子量和結構而得一質譜圖，而不同之物質會有其特定之質譜圖，故在物質之判斷上有若指紋鑑定，因此，理論上如果扣除人為因素不與列計者，氣相層析質譜儀之精確度接近百分之百，故能排除偽陽性之可能，行政院衛生署管制藥品管理局曾以92年6月20日管檢字第0920004713號函詳予說明。是被告之尿液既已驗出嗎啡陽性反應，已有科學之根據可證實其曾施用海洛因，被告辯解顯不足採。
(三)綜上所述，本件事證明確，被告犯行已堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其持有毒品之低度行為應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第1266號判決判處有期徒刑1年，於甫94年11月3日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。爰審酌被告施用毒品，觀察勒戒不起訴處分後猶不知悔悟，犯後矢口否認犯行，態度不佳，犯罪之動機、目的、施用期間、次數、所生身心之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉穎芳到庭執行職務中華民國96年3月30日
刑事第九庭審判長法官王啟明
法官陳建和法官王奕勛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國96年3月30日
書記官陳心儀附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。