裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年重上更(一)字第10號民事判決
裁判日期：民國99年05月25日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院臺南分院民事判決97年度重上更㈠字第10號上訴人子○○
癸○○壬○○ 黃常 己○○甲○○○丙○○ 吳坪 庚○○ 李絹 辛○○即 許清連 之.丁○○即許清連之.兼上一人特別代理人戊○○共同訴訟代理人 黃國鐘 律師
蔡文斌 律師 王建強 律師 王盛鐸 律師複代理人 陳欣怡 律師被上訴人行政院農業委員會農糧署中區分署法定代理人乙○○訴訟代理人 林重仁 律師
盧柏岑 律師上一人複代理人 孫德至 律師
陳素芬 律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國96年1月23日臺灣雲林地方法院第一審判決（95年度重訴字第16號）提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，上訴人丙○○並為訴之追加，本院於99年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人共同負擔。
追加之訴訴訟費用，由上訴人丙○○負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人於原審訴之聲明㈡部分係求為判決：「台灣雲林地方法院（下稱雲林地院）94年度民執丙字第6488號強制執行事件（下稱系爭執行事件）之強制執行程序應予撤銷」（見原審卷㈠第4～5、103頁），嗣於二審上訴程序就該部分聲明更正為：「被上訴人不得執雲林地院93年度拍字第185號、本院93年度抗字第411號及最高法院93年度台抗字第1782號拍賣抵押物裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）為執行名義聲請強制執行」（見本院卷㈠第33、72、265頁），核屬更正法律上之陳述，依據民事訴訟法第256條規定，尚非訴之變更，合先說明。
二、原審共同原告 許老安 於本件起訴【原審收狀日期為民國（下同）95年3月21日】前，已於94年8月29日死亡，有上訴人丙○○提出之戶籍謄本可憑（見本院卷㈠第199頁），其於起訴前既已無當事人能力，該項起訴合法要件之欠缺，即屬無從補正，亦無從由其繼承人以聲明承受訴訟之方式為補正，又許老安嗣於原審判決後雖仍與其餘上訴人提起上訴（見本院重上卷第5頁；本院卷㈠第32頁），惟其當事人能力之欠缺仍屬無從補正，亦無從由其繼承人聲明承受訴訟，是以丙○○雖具狀聲明承受許老安部分之訴訟（見本院卷㈠第198頁），並非合法，不應准許（許老安因欠缺當事人能力而上訴不合法部分，另經本院裁定駁回上訴在案）。
三、上訴人許清連於提起本件上訴後之97年1月21日死亡，辛○○及丁○○為其繼承人，有戶籍謄本可按（見本院卷㈠第275頁），丁○○並經本院為其選任特別代理人後，與辛○○分別聲明承受訴訟（見本院卷㈠第274頁、本院卷㈢第26頁），經核均無不合。
四、許老安死亡後，其所遺如附表所示編號、所示土地，業經上訴人丙○○於本件起訴前之95年1月12日辦妥分割繼承登記完畢（見本院卷㈠第179、180頁土地登記謄本），茲上訴人丙○○於二審上訴程序中追加聲明：「㈠確認被上訴人於上訴人丙○○如附表編號、所示土地設定抵押權所從屬之債權不存在；㈡被上訴人不得執系爭拍賣抵押物裁定為執行名義聲請強制執行」（見本院卷㈢第48～51頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，依據民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定，應准許其追加。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人前以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，對上訴人所有各如附表所示土地（下稱系爭土地）聲請強制執行，經雲林地院以系爭執行事件強制執行在案， 惟渠 等提供如附表所示土地設定如附表所示最高限額抵押權予被上訴人，係為擔保訴外人 宏益 糧食工廠（下稱宏益糧食廠）與臺灣省糧食局雲林管理處（下稱雲林糧管處）於①84年12月31日所簽訂之「臺灣省政府糧食局雲林管理處委託辦理外銷白米加工業務合約」（下稱「84年外銷白米加工合約」即第一份合約）或②86年8月18日所簽訂之「臺灣省政府糧食局雲林管理處委託辦理公糧經收保管加工撥付業務合約」（下稱「86年公糧倉庫合約」即第二份合約），於辦理業務期間，如有違背該合約約定或虧欠所經收保管各年各期結存保管未撥及應收未收之各項米谷暨米谷包裝用具等，致被上訴人蒙受損失時，願連帶負責賠償，並不包括被上訴人與訴外人 許文炎 即宏益糧食廠於③90年12月27日所簽訂之「行政院農業委員會（下稱農委會）中區糧食管理處（下稱中區糧管處）委託辦理公糧稻米經收保管加工撥付業務合約」（下稱「90年公糧稻米倉庫合約」即第三份合約），蓋各該合約性質不同，所擔保之債權亦不相同，不容任意擴張解釋各該合約「辦理業務期間」之範圍，況被上訴人每年既應對保一次，則第三份合約簽訂時，第一及第二份合約所寄託之稻穀顯業經雙方結清，前開第一及第二份合約之權利義務關係應即消滅，從而，系爭抵押權所擔保之債權已不再發生而告確定，又於確定前，被保證人宏益糧食廠既未有違背該合約致被上訴人受損之情形，則所擔保之債權自未發生，依抵押權之從屬性，渠等之擔保責任應已解除，被上訴人雖依第三份合約以宏益糧食廠盜賣行為而訴請賠償，經雲林地院91年度重訴字第123號（本院92年度重上字第76號民事判決及最高法院94年台上字第750號、第751號民事裁定－下稱另案損害確定裁判）判決勝訴確定在案，然該損害確定裁判與渠等就第一及第二份合約所擔保之債務無涉。況被上訴人對於所短缺之稻穀，並未取得所有權，自無遭受侵害之可能，系爭抵押權所擔保之債權即不存在；縱或不然，系爭抵押債權即損害賠償請求權亦已罹於時效；另寄託契約之損害賠償請求權，自寄託關係終止時起，一年間不行使而消滅，是被上訴人亦不得向渠等請求賠償；又宏益糧食廠於91年6月26日書立違約切結書，與被上訴人間有延期清償之協議，未經渠等同意，依民法第755條規定，渠等自不須對此債務負保證責任；再本件債權由臺灣省移轉至中華民國時，並未通知主債務人宏益糧食廠，對渠等亦不生效力。是渠等所擔保之債權並不存在，爰依強制執行法第14條第2項規定，求為判決：㈠確認被上訴人對於上訴人所有如附表所示土地所設定抵押權之從屬債權不存在；㈡被上訴人不得執系爭拍賣抵押物裁定為執行名義聲請強制執行（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，除求為廢棄原判決外，並為如上之聲明）。
二、被上訴人則以：宏益糧食廠自54年開始為公糧委託廠商，與被上訴人之前身簽訂有公糧經收、保管、加工、撥付業務合約，所簽訂之「84年外銷白米加工合約」、「86年公糧倉庫合約」，均無履約期限之限制，以後因合約已滿4年，依當時「公糧稻米委託倉庫管理要點」第30點規定，乃於90年12月27日換約簽訂「90年公糧稻米倉庫合約」，繼續辦理公糧稻米委託業務，明定4年履約期間，但與「86年公糧倉庫合約」之主要內容相同。系爭抵押權設定契約書之約定內容，係著重宏益糧食廠辦理業務期間，故於抵押權存續期間內承辦業務期間所發生之債權，皆為系爭抵押權效力所及，伊於91年6月間，發覺宏益糧食廠辦理公糧業務有偽裝埋藏粗糠包情事（將白米取走偽以粗糠包替代），乃報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官會同員警，自91年6月27日起至同年7月29日止，共同盤磅清點宏益糧食廠保管之各期公糧，發現冒充公糧之粗糠共有105,935包（88年1期公糧中有13,804包、89年1期公糧中有22,880包、89年2期公糧中有41包、90年1期公糧中有63,346包、91年1期公糧中有5,864包），而宏益糧食廠之實際負責人 許振芳 於被訴侵占刑事案件（下稱另案刑事案件）警訊及偵查中均自承，其與許文炎自87年間開始盜賣公糧，計虧短：88年1期851,584公斤、89年1期1,002,327公斤、89年2期1,454公斤、90年1期2,962,884公斤、90年2期357公斤、91年1期188,462公斤等事實。又主債務人許文炎即宏益糧食廠依其與伊所簽定之合約定其責任內容，並無負擔輕於保證人情事，上訴人援引民法第741條為抗辯，實無可採。另由宏益糧食廠、負責人許文炎署名、業務實際負責人許振芳所簽立之系爭切結書，係其單方面表示償還之意思，伊並無同意其延期清償，自非延期清償之協議，上訴人援引民法第755條規定，主張保證人毋庸負保證責任，並無可採。至於債權由臺灣省移轉至中華民國，僅為機關之改隸，與債權讓與有異，不生是否通知主債務人之問題。是伊對於宏益糧食廠之債權存在，且在系爭抵押權擔保範圍內，故伊在取得拍賣抵押物即系爭不動產之裁定後，持以對附表所示不動產聲請強制執行並無不當等語，資為抗辯，爰求為判決如主文所示。
三、下列事實為兩造所不爭執，並有他項權利證明書、抵押權設定契約書、不動產抵押借款契約、委託辦理經收保管加工撥付業務合約、委託倉庫合約、民事確定判決、拍賣抵押物裁定、保管加工撥付業務合約、加工業務合約、委託業務保證書、土地登記謄本在卷可證（見原審卷㈠第63～98頁、第157～172頁、原審卷㈡第66～125頁、本院前審卷第123～176頁、第196～254頁、本院本審卷㈠第147～193頁），復經本院依職權調閱原審95年度重訴字第16號民事案件全卷查明無訛，應堪信為真實：
（一）兩造設定抵押權情形：①被上訴人之前身雲林糧管處與許文炎即宏益糧食廠，⑴
於84年12月31日簽訂「84年外銷白米加工合約」（第一份合約），⑵於86年8月18日簽訂「86年公糧倉庫合約」（第二份合約）；嗣被上訴人之前身中區糧管處與許文炎即宏益糧食廠⑶於90年12月27日簽訂「90年公糧稻米倉庫合約」（第三份合約）。
②87年2月19日由上訴人子○○提供所有如附表編號1、2
、9所示土地（附表編號9所示土地，嗣由上訴人黃常取得所有權）；上訴人癸○○提供所有附表編號3、4、5所示土地；上訴人壬○○提供所有附表編號6、7、8所示土地；訴外人許文炎提供所有雲林縣（下同○○○鄉○○段○○○○號面積2,730平方公尺權利範圍20/28土地（土地重劃後為如附表編號所示土地，嗣許文炎於93年2月21日死亡，由上訴人己○○繼承取得土地所有權）；上訴人甲○○○提供所○○○鄉○○段○○○○○○號面積7,884平方公尺之土地（土地重劃後為如附表編號
、所示土地）；上訴人戊○○提供所有如附表編號所示土地；上訴人許清連提供所有如附表編號、、所示土地，設定最高限額新台幣（下同）3,042萬元抵押權予被上訴人，「提供擔保人係保證宏益糧食廠與台灣省政府糧食局雲林管理處間於84年12月31日簽訂之外銷白米加工合約及86年8月18日簽訂之公糧倉庫合約，對被保證人在辦理業務期間，如有違背該合約約定，或虧欠所經收保管各年各期結存保管未撥及應收未收之各項米谷，暨米谷包裝用具等，致使雲林糧管處蒙受損失時，願與保證人連帶負責賠償。」，存續期間自87年2月19日起至117年2月19日止。
③88年3月20日由許老安提供其所有如附表編號、所
示土地（嗣因許老安於94年8月29日死亡，並由其繼承人即上訴人丙○○取得所有權）；許文炎提供其所有坐落如附表編號所示土地（嗣由己○○取得所有權），設定最高限額354萬元抵押權予被上訴人，「提供擔保人係保證宏益糧食廠與雲林糧管處間於84年12月31日簽訂外銷白米加工合約及（未載日期）簽訂之公糧倉庫合約，對被保證人在辦理業務期間，如有違背該合約約定，或虧欠所經收保管各年各期結存保管未撥及應收未收之各項米谷、暨米谷包裝用具等，致使雲林糧管處蒙受損失時，願與保證人連帶負責賠償。」存續期間自88年3月20日起至118年3月20日止。
④88年5月4日由上訴人黃常提供所有如附表編號、之
土地；上訴人丙○○提供所有如附表編號所示之土地；上訴人吳坪提供所有坐落如附表編號所示之土地，設定最高限額5,436,000元抵押權予被上訴人，「提供擔保人係保證宏益糧食廠與雲林糧管處（未載日期）簽訂之外銷白米加工合約及86年8月18日簽訂公糧倉庫合約，對被保證人在辦理業務期間，如有違背該合約約定，或虧欠所經收保管各年各期結存保管未撥及應收未收之各項米谷，暨米谷包裝用具等，致使雲林糧管處蒙受損失時，願與保證人連帶負責賠償。」，存續期間自88年5月4日起至118年5月4日止。
⑤89年6月12日由上訴人庚○○提供其所有坐落如附表編
號、、所示之土地，設定最高限額2,715萬元抵押權予被上訴人，「提供擔保人係保證宏益糧食廠與雲林糧管處間（未載日期）簽訂之外銷白米加工合約及86年8月18日簽訂之公糧倉庫合約，對被保證人在辦理業務期間，如有違背該合約約定，或虧欠所經收保管各年各期結存保管未撥及應收未收之各項米谷，暨米谷包裝用具等，致使雲林糧管處蒙受損失時，願與保證人連帶負責賠償。」存續期間自89年6月12日起至119年6月12日止。
⑥90年5月9日由上訴人李絹提供其所有坐落如附表編號
、、所示之三筆土地，共同設定最高限額291萬元抵押權予被上訴人（前身為中區糧管處），「提供擔保人係保證宏益糧食廠與中區糧管處間簽訂之外銷白米加工合約及公糧倉庫合約，對被保證人在辦理業務期間，如有違背該合約約定，或虧欠所經收保管各年各期結存保管未撥及應收未收之各項米谷，暨米谷包裝用具等，致使中區糧管處蒙受損失時，願與保證人連帶負責賠償。」存續期間自90年5月9日起至120年5月9日止。
⑦以上5份抵押權設定契約書均記載：「提供擔保人保證
責任期限，係保證被保證人自承辦業務之日起，至其停辦之日為止，惟追償該項實物之追訴權，並不因保證期限已逾，而失卻其效力」。
（二）被上訴人取得執行名義及聲請強制執行情形：①被上訴人以許文炎即宏益糧食廠有虧短及偽裝埋藏粗糠
包，經盤磅結果計虧短稻穀5,004,170公斤，業經雲林地院判命賠償損害為由，聲請雲林地院准予系爭准許拍賣抵押物裁定，上訴人不服提起抗告，經本院以93年度抗字第411號駁回抗告，上訴人不服提起再抗告，經最高法院以93年度台抗字第782號再抗告駁回確定。
②被上訴人委託宏益糧食廠保管之公糧，於91年6月間發
現有虧短及偽裝埋藏粗糠包情事，經於91年7月29日盤磅結果計虧短稻穀5,004,170公斤。經被上訴人前身中區糧管處訴請雲林地院以91年度重訴字第123號判命許文炎即宏益糧食廠應與保證人吳坪及壬○○連帶給付5,004,170公斤合格新期米穀及新臺幣2,345,390元，並自91年10月29日起算週年利率5%之利息。兩造上訴經本院以92年度重上字第76號駁回兩造上訴（被上訴人已改制為農委會農糧署中區分署，上訴人許文炎死亡，由限定繼承人己○○、許振芳、 許振明 、 許宏吉 、 許愛卿 等承受訴訟），兩造上訴，經最高法院分別以94年度台上字第750號、第751號裁定駁回上訴。被上訴人係依該確定判決之債權，主張其於上訴人所有如附表所示土地設定抵押權所擔保（從屬）之債權。
③被上訴人持雲林地院系爭拍賣抵押物裁定，與另案損害
賠償確定判決，聲請雲林地院系爭執行事件對上訴人所有如上述所列之供擔保之土地為強制執行，上訴人不服於95年3月21日提起本件債務人異議之訴。
四、兩造爭執之事項：
（一）本件債權由臺灣省移轉至中華民國，對於上訴人是否發生效力？
（二）許文炎所經營宏益糧食廠之盜賣公糧行為，究係發生於「86年公糧倉庫合約」（第二份合約）期間？抑或僅發生於「90年公糧稻米倉庫合約」（第三份合約）期間？
（三）系爭抵押權所擔保「84年外銷白米加工合約」（第一份合約）及「86年公糧倉庫合約」（第二份合約）之損害賠償債權，是否存在？
（四）上訴人就系爭執行事件有無消滅或妨礙被上訴人請求之事由？
五、本院判斷：
（一）本件債權由臺灣省移轉至中華民國，仍對上訴人發生效力：
①上訴人雖主張：本件債權由臺灣省移轉至中華民國，
係屬債權之讓與，卻未經讓與人或受讓人通知債務人，依據民法第297條第1項前段規定，對於上訴人即債務人應不生效力云云。
②惟查，本件被上訴人前身係中區糧管處，中區糧管處
之前身又係臺灣省政府糧食局所屬機構，因臺灣省政府功能業務與組織調整暫行條例第5條第2項規定：「原省政府與其所屬機關（構）或學校之組織規程，應於其組織調整完成精簡、整併、改隸、改制、裁撤或移轉民營後，由省政府修正或廢止之；其因業務調整改隸者，應由業務承受機關（構）報經權責主管機關訂定各該機關暫行組織規程或編制表，不受業務承受機關組織法規之限制。」其組織需調整完成改隸，農委會乃於88年6月29日以農人字第88080326號令訂定發布農委會各區糧食管理處暫行組織規程（自88年7月1日起施行），及中區糧管處暫行編制表，嗣於93年1月14日，制訂公布農委會農糧署組織條例，並依農委會農糧署組織條例第12條規定，於同日訂頒農委會農糧署各分署組織通則，被上訴人乃依上開組織通則第2條規定及上開暫行編制表設立，此觀農委會農糧署組織條例及農委會農糧署各分署組織通則之規定自明。
③準此，本件僅係機關之改制或改隸，並未變更主體之
同一性，亦即，本件抵押權及所擔保之債權由臺灣省移轉至中華民國，係因機關改制或改隸之當然結果，自無待於相關組織法規贅為規定應概括承受，是農委會農糧署組織條例及農委會農糧署各分署組織通則雖未再規定應由改制或改隸後之機關承受其權利義務，仍不影響改制或改隸前機關之權利義務已由改制或改隸後之機關所當然承受。此等情形，顯與一般之債權讓與情形不同，自不生是否通知主債務人之問題，上訴人此部分主張，即非可採。
（二）許文炎所經營宏益糧食廠盜賣公糧之行為，係持續發生在「86年公糧倉庫合約」及「90年公糧稻米倉庫合約」期間內：
①宏益糧食工廠負責人許文炎之子許振芳，於其被訴違
反貪污治罪條例（本院97年度重上更㈡字第57號）刑事程序中，已於91年6月27日在法務部調查局雲林縣調查站（下稱雲林調查站）供稱：宏益糧食工廠確實有盜賣公糧情事，約於87年開始，係因經營不善，致資金週轉不靈，其父親許文炎要他找些糧商，將委託收購保管之公糧賣掉，有時會回補一些稻穀，不能回補的則以粗糠包混充，以應付糧管處人員稽查，一直到91年6月26日被檢察官查獲為止等語（見該刑案警訊卷第7～8頁）；嗣於同日偵查程序中亦供稱：其在雲林調查站所言實在，筆錄均有看過等語（見該刑案91年度偵字第2720號卷第15頁），已據本院調閱該刑事案卷查明屬實，並有本院97年度重上更㈡字第57號刑事判決附件壹之一之㈠的記載可證（見本院本審卷㈢第159頁）。
②參酌上開刑案共同被告 許坤木 於91年10月7日在雲林
調查站供述：自88年渠至宏益糧食工廠擔任搬運工以來，許振芳即指示他、 陳大營 、吳坪、 王武雄 自倉庫將公糧搬出，再以粗糠包堆回替代，外面三層再堆疊稻穀包，以逃避糧管處人員稽核，大部分公糧稻穀包均搬運販售等語（見該刑案警訊卷第19頁）；該案共同被告陳大營亦於91年10月7日在雲林調查站供述：
渠在宏益糧食工廠擔任碾米工人，88年間宏益糧食工廠負責人許文炎之子許振芳叫他、王武雄、吳坪、許坤木等人，將宏益糧食廠本廠及牛挑灣廠內糧管處委託堆放之公糧稻穀包拆除，然後將稻穀利用輸送帶輸送到購買稻穀糧商之貨車上，由糧商運走，事後許振芳叫他、吳坪、許坤木、王武雄以粗糠裝入公糧袋，然後回填倉庫，四周再以三、四層的稻穀包作為外牆，粗糠包上再堆置約五層的稻穀包，以免外人發現盜賣公糧等語（見該刑案警訊卷第28～29頁）；該案共同被告王武雄亦於91年10月17日偵查中供述：大約4、5年前受僱於許振芳，工作內容係提供連人含車之搬運，曾經幫忙許振芳賣米給糧商，用手推車將穀包推到輸送帶附近，再以輸送帶將穀包輸送到大卡車上，由工人將黃色公糧袋割破將稻穀載走，許振芳有叫他將穀糠堆在稻穀堆上冒充公糧等語（見該刑案91年度偵字第5265號卷第32～33頁），此外，行政院農委會中區糧食管理處雲林辦事處糧食儲運課課員 游正良 亦在雲林調查站證稱：糧食管理處雲林辦事處曾於91年1月2日及91年4月25日函文宏益糧食工廠，要求加工88年一期公糧，但迄至91年6月25日尚有1千公噸稻穀未加工，且宏益糧食工廠所提供之擔保品因遭拍賣而造成擔保不足，引起懷疑，於是會同調查局、檢察官稽查，在清倉盤磅發現宏益糧食工廠以粗糠裝包套換公糧，88年1期公糧夾雜13,804包，89年1期公糧夾雜22,880包，89年2期公糧夾雜41包，90年1期公糧夾雜63,346包，91年1期公糧夾雜5,864包……於91年7月29日全數清倉盤磅結束，短缺：88年1期公糧851,584公斤，89年1期公糧1,002,337公斤，89年2期公糧1,454公斤，90年1期公糧2,962,884公斤，90年2期公糧357公斤，91年1期公糧188,462公斤等語（見該刑案91年度偵字第2720號卷第85～87頁），已據本院調閱該刑事案卷查明無訛，並有本院97年度重上更㈡字第57號刑事判決附件壹之一之㈢、㈤、㈥、二之㈡的記載可證（見本院卷㈢第159～161頁）。
③又許文炎即宏益糧食廠於91年6月26日曾書立切結書
交付被上訴人，切結書上亦載明確實虧短88年1期蓬萊稻谷60萬公斤、89年1期蓬萊稻谷1萬5千公斤、90年1期蓬萊稻谷20萬公斤等語（見本院本審卷㈢第69頁）。
④綜上所述，宏益糧食廠自87年間起，確已陸續有違背
合約及虧欠所經收保管各年各期結存保管未撥各項米谷之情事，其中以粗糠冒充公糧者有：88年1期公糧夾雜13,804包粗糠、89年1期公糧夾雜22,880包粗糠、89年2期公糧夾雜41包粗糠、90年1期公糧夾雜63,346包粗糠，盜賣公糧虧短則有：88年1期公糧851,584公斤、89年1期公糧1,002,337公斤、89年2期公糧1,454公斤、90年1期公糧2,962,884公斤、90年2期公糧357公斤，以上各期顯屬86年8月18日所簽訂「86年公糧倉庫合約」之四年有效期間範圍內，在上訴人提供擔保之抵押權範圍內，上訴人自應負物的擔保責任。上訴人辯稱渠等抵押權所擔保之範圍，已因被上訴人與宏益糧食廠於90年12月27日另訂「90年公糧稻米倉庫合約」而消滅云云，並不足採。
（三）系爭抵押權仍有所擔保「86年公糧倉庫合約」之損害債權存在：
①按最高限額抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債
權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院66年台上字第1097號、84年台上字第1967號判例意旨參照）。
②查宏益糧食廠與被上訴人之前身即雲林糧管處於84年
12月31日簽訂「84年外銷白米加工合約」，雖僅由吳坪任連帶保證人（見一審卷㈠第82頁），但於第12條約定：「……連帶保證人在保證乙方（即宏益糧食廠）承辦外銷白米加工業務期間，未經甲方（即被上訴人）同意，其責任不得免除」（見一審卷㈠第79～80頁）；而宏益糧食廠與被上訴人之前身即雲林糧管處於86年8月18日簽訂「86年公糧倉庫合約」，雖亦由吳坪、黃常任連帶保證人（見一審卷㈠第95、96頁），但於第30條約定：「乙方（即宏益糧食廠）承辦公糧業務，係以受公務機關委託承辦公務之人身分辦理。如有違反本合約及有關法令規定，甲方（即被上訴人）除得視情節輕重，予以警告或扣發其應領費用或核減經收公糧數量或暫停、終止委託承辦公糧業務外。其涉及刑事及民事責任者，應即移送司法機關偵辦或訴究。乙方及連帶保證人並應負完全賠償責任及放棄一切先訴抗辯權」（見一審卷㈠第90頁），固可認其保證之範圍及期間有所約明。但上訴人分別以其所有如附表所示之土地，設定各如附表所示之最高限額抵押權予被上訴人，存續期間各如附表所示，而兩造間所簽訂之系爭抵押權設定契約書【聲請登記以外之約定事項】欄，係約定「提供擔保人係保證宏益糧食廠與中區糧管處間簽訂之『外銷白米加工合約』及『公糧倉庫合約』，對被保證人在辦理業務期間，如有違背該合約約定或虧欠所經收保管各年各期結存保管未撥及應收未收之各項米谷，暨米谷包裝用具等致使中區糧管處蒙受損失時願與保證人連帶負責賠償」、「提供擔保人保證責任期限，係根據被保證人自承辦業務之日起，至其停辦之日為止，惟追償該項實物之追訴權，並不因保證期間已逾，而失卻其效力」，有系爭抵押權設定契約書在卷可憑（見一審卷㈠第64、
66、69、71、75頁）。依該約定事項所載，上訴人係各提供如附表所示土地為設定系爭抵押權之擔保（物之擔保），對宏益糧食廠在辦理「84年外銷白米加工合約」及「86年公糧倉庫合約」之業務期間，如該糧食廠有違背該合約約定或虧欠所經收保管各年各期結存保管未撥及應收未收之各項米谷，暨米谷包裝用具等致使被上訴人（前身中區糧管處）蒙受損失時，負保證責任，且被上訴人對抵押物之追償，並不因人的保證期間已滿而失其效力。嗣於90年12月，宏益糧食廠雖又與被上訴人簽訂「90年公糧稻米倉庫合約」，惟上訴人等依「84年外銷白米加工合約」或「86年公糧倉庫合約」所已生之擔保或保證責任，並不因而消滅。
③又系爭抵押權設定契約書既係本於最高限額抵押權之
本質而為前開約定，且所擔保或保證者亦係宏益糧食廠辦理「84年外銷白米加工合約」及「86年公糧倉庫合約」業務期間所造成之損害為範圍，上開約定內容顯無違反民法第247條之1所規定任何一款之情形，上訴人主張上開約定內容違反民法第247條之1規定而無效云云，自無足採。
④再按對保並非保證契約之成立要件，被上訴人縱未對
保，亦不影響上訴人之連帶保證責任（最高法院77年度台上字第176號判決意旨參照）。本件被上訴人雖未每年對保，惟上訴人既已於前開合約上簽名或蓋章，依上說明，系爭保證契約即屬成立。上訴人主 張渠 等無須與宏益糧食廠負連帶賠償責任，而係與其他保證人間共同保證云云，亦非可採。
⑤上訴人雖又主張：宏益糧食廠於86年8月18日原簽訂
「86年公糧倉庫合約」，依約應於每月份上旬、中旬、下旬每旬製作「行政院農業委員會中區糧食管理處雲林辦倉庫米穀年期及等級別收撥存倉糧食旬報表」，連同總表送交被上訴人派員查核，倘宏益糧食廠於90年12月27日前經收保管期間內，即有虧短及偽裝埋藏粗糠包偽裝公糧情事，被上訴人依公糧稻米委託倉庫管理要點定期盤點時，應可即時發現，並可隨時派員查核，況委託倉庫辦理公糧稻米業務，倘有侵占或虧短公糧稻米、收購稻穀資金等情事，依公糧稻米委託倉庫管理要點第46點規定，即應終止委託合約，豈會簽訂「90年公糧稻米倉庫合約」？足見宏益糧食廠在此之前，並無虧短及偽埋粗糠包情事云云。惟按原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求（最高法院20年上字第2466號判例要旨參照）。查宏益糧食廠早自54年起即受委託辦理公糧經收、保管、加工、撥付等業務，其經辦業務期間，尚無發現公糧虧短或偽裝埋藏粗糠包冒充稻穀之情事；又因其所保管之稻穀數量龐大，若欲惡意違約，必定有防範被發現之配套措施，即使被上訴人定期檢查，亦未必能即時發現虧短情事；況經營該糧食廠之許文炎、許振芳父子，係以偽裝埋藏粗糠包代替稻穀，已如前述，上開手法自使定期檢查亦難發現，並因換約時通常僅就帳面數字加以檢查，事實上無法將其保管之所有稻穀一一換倉檢查，故本件自不能以被上訴人之相關定期檢查人員未能於88年、89年查出宏益糧食廠所保管之稻穀有所虧短、偽裝埋藏粗糠包之情形，即反面推論認定宏益糧食廠於88、89年間並無任何違約之情事。參諸前段（二）所述，依許振芳、許坤木、陳大營、王武雄在另案刑事案件所為之前述供述，足認被上訴人主張：宏益糧食廠所保管之公糧，於91年6月間發現有虧短及偽裝埋藏粗糠包情事，經於91年7月29日盤磅結果，計虧短稻穀5,004,170公斤，其中88年1期851,584公斤、89年1期1,002,327公斤、89年2期1,454公斤、90年1期2,962,884公斤、90年2期357公斤，係於90年12月27日簽訂「90年公糧稻米倉庫合約」前之經收保管期間內，即有虧短及偽裝埋藏粗糠包偽裝公糧等情屬實。而宏益糧食廠因系爭「86年公糧倉庫合約」之履行，經被上訴人於91年間起訴，請求其與保證人壬○○、吳坪等賠償損害，已經原審以91年重訴字第123號判決命其等三人應連帶給付被上訴人5,004,170公斤之米穀及新台幣234,390元，此有歷審判決可考（見原審卷㈠第157頁以下），上開宏益糧食廠應返還被上訴人之稻谷數量，因包括90、91年度之稻谷，故其數量較多，但該確定判決亦明確認定宏益糧食廠確有短少88年1期稻穀851,584公斤、89年1期稻穀1,002,337公斤、89年2期稻穀1,454公斤（原審卷第193～194頁），上訴人既未能舉證推翻被上訴人前述主張並證明之事實，則其主張宏益糧食廠與被上訴人簽訂「90年公糧稻米倉庫合約」前，並無虧短及偽埋粗糠包情事云云，委無足採。
⑥宏益糧食廠既於上開約定之保證期間內，確有虧短及
偽裝埋藏粗糠包等造成被上訴人損害之情事，上訴人即不能推諉其所應負之保證責任。又上開責任乃抵押設定契約所約定之責任，並非侵權行為損害賠償責任，亦非寄託契約之損害賠償責任，則上訴人辯稱：被上訴人並未取得寄存稻穀之所有權，故無侵權行為損害賠償責任可言，縱有侵權責任，亦已罹於時效，況寄託契約之損害賠償請求權，亦已罹於時效云云，均非可採。再被上訴人對於宏益糧食廠之損害賠償債權，既係發生於系爭抵押權有效期間內，自屬該抵押權所擔保之債權範圍，上訴人亦不能免除以如附表所示土地於系爭抵押權擔保之債權範圍內之清償責任。此乃最高限額抵押權性質上所使然，亦為系爭抵押權設定契約書【聲請登記以外之約定事項】欄所約定：「追償該項實物之追訴權，並不因保證期間已逾，而失卻其效力」之真意所在，與上訴人所引最高法院76年度第3次民事庭會議決定及83年台上字第1055號判例之適用無涉（蓋於換約時，並非將來確定不再發生債權），亦與96年3月28日修正公布而於同年9月28日施行之民法物權編第881條之12第1項第3款規定無關，上訴人據此主張免負本件擔保責任云云，亦非可採。⑦上訴人雖再主張：宏益糧食廠於91年6月26日書立違
約切結書，與被上訴人間有延期清償之協議，未經渠等同意，依民法第755條規定，渠等自不須對此債務負保證責任云云。惟查，上訴人所主張之上開切結書係記載：「本宏益糧食工廠受行政院農業委員會中區糧食管理處委託保管各項公糧，於91年6月26日經貴處派員稽查結果，確實虧短數量如左……上項所虧短之公糧數量，本倉庫願意於91年7月6日前購買同類型、型態、等級、數量之合格新期米穀償還。倘逾期未償還時，同意依委託辦理公糧經收、保管、加工、撥付業務合約規定，自逾期日起按日計付千分之一實物違約金，特立此切結為憑」等語（見本院卷㈢第69頁），是系爭切結書乃許文炎承認虧短公糧並承諾賠償之片面表示而已，並非宏益糧食工廠與被上訴人間有何延期清償之協議，上訴人此部分之主張，亦顯非可採。
（四）上訴人就系爭執行事件，並無消滅或妨礙被上訴人請求之事由：
①上訴人雖依據強制執行法第14條第2項規定，主張被
上訴人所請求之債權，非系爭抵押權所擔保之債權，該執行債權有不成立之事由云云。
②惟查，本件被上訴人所主張之債權係發生於系爭抵押
權所約定上訴人擔保及保證之有效期間內，自屬系爭土地所擔保範圍內之債權，並無上訴人所引96年3月28日修正公布而於同年0月00日生效施行之第881條之6及第881條之12規定之適用，上訴人自無消滅或妨礙被上訴人請求之事由存在。本件既與強制執行法第14條第2項所規定之要件不符，上訴人自無從依該條項規定，請求命被上訴人不得持系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請對其所有如附表所示之土地為強制執行。
六、綜上所述，宏益糧食廠違約行為所造成被上訴人之損失，係屬上訴人以附表所示土地設定之系爭抵押權所擔保之債權範圍，上訴人所有如附表所示土地所設定之系爭抵押權所擔保之債權，仍然存在。上訴人主張被上訴人不得執系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請對其所有各如附表所示之土地為強制執行，非有理由。從而，上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之從屬債權不存在，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又依上訴人並依強制執行法第14條第2項規定，變更請求命被上訴人不得持系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請對其所有各如附表所示之土地為強制執行，亦難認為正當，應予駁回。。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並證據資料，經斟酌後均不影響本院所為前開論斷，爰不再逐一審論，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國99年5月25日
民事第四庭審判長法官吳上康
法官陳珍如法官王金龍上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國99年6月2日
書記官李梅菊【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
~F0~T40┌──────────────────────────────────────┐│附表：97年度重上更㈠字第10號│├─┬───┬─────┬────┬───┬──────┬────┬─────┤│編│所│土地坐落│土地面積│權利│最高限額抵押│登記字號││││有│(雲林縣)│（平方公│範圍│權①金額(新│雲北地資│備註│││權││尺）││台幣)②存續│字第號│││號│人││││期間│││├─┼───┼─────┼────┼───┼──────┼────┼─────┤│││水林鄉大山│3,809│全部│①3,042萬元││││１││段240地號│││②87.02.19~│065810││││││││117.02.19│││├─┤子○○├─────┼────┼───┼──────┼────┼─────┤│２││同上地段│1,592│全部│同上│同上│││││241地號││││││├─┼───┼─────┼────┼───┼──────┼────┼─────┤│３││同上地段│1,603│全部│同上│同上│││││2107地號││││││├─┤├─────┼────┼───┼──────┼────┼─────┤│４│癸○○│同上地段│2,290│全部│同上│同上│││││2108地號││││││├─┤├─────┼────┼───┼──────┼────┼─────┤│５││同上地段│1,832│全部│同上│同上│││││2109地號││││││├─┼───┼─────┼────┼───┼──────┼────┼─────┤│６││水林鄉灣東│2,824.36│全部│同上│同上│││││段1074地號││││││├─┤├─────┼────┼───┼──────┼────┼─────┤│７│壬○○│同上地段│1,421│全部│同上│同上│││││885地號││││││├─┤├─────┼────┼───┼──────┼────┼─────┤│８││同上地段│1,512.95│全部│同上│同上│││││893地號││││││├─┼───┼─────┼────┼───┼──────┼────┼─────┤│９│黃常│口湖鄉牛尿│8,817│全部│同上│同上│││││港段669號││││││├─┼───┼─────┼────┼───┼──────┼────┼─────┤││己○○│水林鄉水中│1,650.04│全部│同上│同上│││││段709地號││││││├─┼───┼─────┼────┼───┼──────┼────┼─────┤│││同上地段│2,626.03│全部│同上│同上││││ 吳蔡水 │371地號││││││├─┤金├─────┼────┼───┼──────┼────┼─────┤│││同上地段│4,005.02│全部│同上│同上│││││381地號││││││├─┼───┼─────┼────┼───┼──────┼────┼─────┤││戊○○│水林鄉後寮│4,584│全部│同上│同上│││││段80地號││││││├─┼───┼─────┼────┼───┼──────┼────┼─────┤│││同上地段│1,881│全部│同上│同上│原所有權人││││315地號│││││許清連已於│││丁○○││││││97年1月21│││、 陽氏 ││││││日死亡│├─┤鸞（即├─────┼────┼───┼──────┼────┼─────┤││許清連│同上地段│2,280│全部│同上│同上│同上│││之繼承│316地號││││││├─┤人）├─────┼────┼───┼──────┼────┼─────┤│││同上地段│2,166│全部│同上│同上│同上││││317地號││││││├─┼───┼─────┼────┼───┼──────┼────┼─────┤│││同上地段│2,133│全部│①354萬元││原判決附表││││135地號│││②88.3.20~│同上│編號載為│││││││118.3.20││許老安所有│├─┤丙○○├─────┼────┼───┼──────┼────┼─────┤│││同上地段│2,250│全部│同上│同上│原判決附表││││229地號│││││編號載為│││││││││許老安所有│├─┼───┼─────┼────┼───┼──────┼────┼─────┤│││ 水林鄉燦林 │88.71│全部│同上│同上│原判決附表│││己○○│段697地號│││││編號載為│││││││││許老安所有│├─┼───┼─────┼────┼───┼──────┼────┼─────┤│││水林鄉灣西│2,868│1/36│①543萬6千元││本院前審判││││段995地號│││②88.5.4~│同上│決誤載為灣│││││││118.5.4││東段│├─┤黃常├─────┼────┼───┼──────┼────┼─────┤│││水林鄉灣東│2,003.39│全部│同上│同上│本院前審判││││段999地號│││││決誤載為灣│││││││││西段│├─┼───┼─────┼────┼───┼──────┼────┼─────┤││丙○○│水林鄉水南│3,778│全部│同上│同上│││││段1248地號││││││├─┼───┼─────┼────┼───┼──────┼────┼─────┤││吳坪│水林鄉燦林│273.25│1/2│同上│同上│││││段731地號││││││├─┼───┼─────┼────┼───┼──────┼────┼─────┤│││四湖鄉林厝│4,427│全部│①2,715萬元││││││寮段27-4地│││②89.6.12~│082080│││││號│││119.6.12│││├─┤├─────┼────┼───┼──────┼────┼─────┤││庚○○│同上地段│18,195│全部│同上│同上│││││30地號││││││├─┤├─────┼────┼───┼──────┼────┼─────┤│││同上地段│3,389│全部│同上│同上│││││30-4地號││││││├─┼───┼─────┼────┼───┼──────┼────┼─────┤│││水林鄉頂蔦│13,655│1/3│①291萬元││││││松段95-10│││②90.5.9~│060310│││││地號│││120.5.9│││├─┤├─────┼────┼───┼──────┼────┼─────┤││李絹│同上地段│2,241│1/3│同上│同上│││││97-1地號││││││├─┤├─────┼────┼───┼──────┼────┼─────┤│││同上地段│4,040│3/4│同上│同上│││││108地號││││││└─┴───┴─────┴────┴───┴──────┴────┴─────┘