裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上易字第923號刑事判決
裁判日期：民國108年11月26日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上易字第923號上訴人即被告 蕭查理 選任辯護人 許漢鄰 律師上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣彰化地方法院107年度易字第1260號中華民國108年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第5137號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、蕭查理係 謝合 之子，緣 陳建富 （所涉傷害等罪嫌，另經檢察官為不起訴處分）自民國105年9月15日起，向謝合承租其所有、位於彰化縣○○市○○里○○路○○○號1樓，作為經營「佛都愛玉」餐飲店使用，謝合、蕭查理母子則仍居住在上址之2、3樓，迄至106年5月間起，蕭查理因認陳建富之相關設備違反消防規定或所裝設之監視錄影器材侵犯其隱私，雙方互生嫌隙。106年12月26日21時許，陳建富在上開餐飲店擦拭門口櫃檯時，蕭查理自屋外走入屋內，其認陳建富阻擋其之行進路線，竟基於傷害之犯意，以手肘毆擊陳建富之背部，陳建富轉身質問蕭查理「為何要打我」，蕭查理回以「你擋到我的路」，旋接續出手掐住陳建富之脖子，並以手（手上有持鑰匙）毆打陳建富，使陳建富受有左肩挫傷瘀血（44公分）、左上臂挫傷（33公分）、右頸部挫傷（33公分）等傷害。
二、案經陳建富訴由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人即告訴人陳建富、證人即告訴人之員工 劉宜蓁 、顧客 蔡皓 安於警詢之證述，業據辯護人於本院準備程序及審理中爭執係審判外陳述，無證據能力等語（見本院卷第56、88頁）。本院審酌上開證人審判外之陳述係屬傳聞證據，且無適用傳聞例外之情形，自無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決其餘所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，則未據公訴人、上訴人即被告（下稱被告）及辯護人爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第88-9
0頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。
三、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據。
貳、本院認定犯罪事實之證據及論罪之說明
一、訊據被告矢口否認有何傷害犯行，辯稱：伊並未毆打告訴人云云。辯護意旨則以：依告訴人所言遭被告持鑰匙毆打成傷，其傷口大小理應僅有0.2公分1或2公分，當無可能呈診斷證明書所示44公分、33公分等面積較大之情形；又一般而言，傷口於3日內均已結痂甚已復原，豈有如告訴人於事發3日後仍得驗出上開明確傷勢之理？況告訴人於警詢中原陳稱僅需被告向其道歉即可，詎事後於調解時竟要求高達
250萬元之賠償金額，顯與常情不符；又告訴人於報案時既能提出監視錄影畫面之翻拍照片，何以拒不提出原始之監視錄影畫面以供參閱或勘驗，顯有隱匿證物之嫌，足認其指訴情節與事實全然不符等語，資為辯護。惟查：
㈠上開犯罪事實，業據證人即告訴人於原審審理時證稱：當天
伊店內快要打烊，同時尚有員工劉宜蓁、顧客 蔡皓安 在場。伊拿抹布正在擦拭桌椅，被告由騎樓入內，伊本能往前靠欲讓被告通過，詎被告突然用手肘毆打伊背部，伊嚇到並轉頭問「你為什麼打我」，被告表示伊擋住被告的路，然後就掐伊頸部，且右手持金屬物品，後來覺得痛，才發現肩膀、手臂有遭被告所持之鑰匙刺到等語綦詳（見原審卷第194-196頁），並經證人即上開餐飲店員工劉宜蓁於原審審理時證稱：案發當時是店內快打烊的時間，伊正在製作客人餐點，老闆（即告訴人）則在擦走道的檯面，到一半時聽到老闆說「為什麼打我」，伊轉過去就看到被告已經掐住老闆脖子，另一隻手也有攻擊老闆脖子肩膀部位等語（見原審卷第199-20
2頁）、證人即顧客蔡皓安於原審審理時證稱：當天前往告訴人之店內消費，內用餐點，原本老闆在擦拭檯面，剛好有人（指被告）走進來，老闆就靠近檯面讓對方過，突然就被對方肘擊，老闆就問他說「為什麼要打我」，那個人就說老闆擋他的路，然伊覺得那是一個人完全可以通過的狀況，然後對方又想掐老闆脖子，又因對方側面右邊拿鑰匙是剛好面對伊，伊有趕快過去說不要動手，但那個人還是一直打老闆，老闆叫伊趕快報警，伊就報警處理等情節明確（見原審卷第203-206頁）大致相符，參酌證人劉宜蓁、蔡皓安於被告並無怨隙，當無甘冒偽證罪責一致誣指被告之理，此外，復有診斷證明書、彰化縣警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單、房屋租賃契約書、告訴人傷情照片、現場圖、監視錄影畫面（僅上開店面外觀及內部陳設）翻拍照片在卷可稽（見偵卷第33、35、37-42、89-101頁）。又被告與告訴人間自106年5月間起即因細故互生嫌隙乙節，亦有臺灣彰化地方檢察署檢察官107年度偵字第5137號不起訴處分書附卷可參（見偵卷第217-227頁）。
㈡辯護意旨雖指稱：倘如告訴人所言係遭被告持鑰匙毆打成傷
，其傷口大小理應僅有0.2公分1或2公分，當無可能呈診斷證明書所示44公分、33公分等面積較大之情形；又一般而言，傷口於3日內均已結痂甚已復原，豈有如告訴人於事發3日後仍得驗出上開明確傷勢之理？況告訴人於警詢中原陳稱僅需被告向其道歉即可，詎事後於調解時竟要求高達250萬元之賠償金額，顯與常情不符等語。然告訴人確於106年12月29日前往信生醫院檢查並由醫師開立診斷證明書載明受有左肩挫傷瘀血（44公分）、左上臂挫傷（33公分）、右頸部挫傷（33公分）等傷害，亦經信生醫院函覆病歷在卷可佐（見本院卷第75-77頁），所載傷情與前揭告訴人證述及證人劉宜蓁、蔡皓安證稱所見情節、卷附告訴人傷情照片互核大致相符，而鑰匙並非大型器械，持握於手中毆擊他人，仍係以手部力量撞擊接觸為主，故告訴人身體經醫師診斷結果，呈現有數公分範圍面積之挫傷，要合情理，又挫傷瘀血之消散情況因人而異，告訴人於106年12月26日受傷後之同月29日經醫師診察仍可發覺前揭部位之挫傷，並無違常之處；另證人即告訴人證稱：伊原先本欲聯絡房東即被告之母處理此事，然至第3日聯絡上後，被告之母竟稱係伊毆打被告，被告不會打人，伊才決定驗傷並提出告訴等語明確（見原審卷第211頁），故告訴人於事發後先尋求房東圖以較緩和之方式處理本件糾紛，然未獲置理，基於法律程序所需證據之保全，始前往醫院驗傷，類此情形，於刑事實務之告訴乃論案件之進展流程並非鮮見，辯護意旨徒憑臆測質疑告訴人之傷勢來源及提出告訴之動機，尚不足以為有利被告之認定。
㈢辯護意旨另認：告訴人於報案時既能提出監視錄影畫面之翻
拍照片，何以拒不提出原始之監視錄影畫面以供參閱或勘驗，顯有隱匿證物之嫌等語。然關於告訴人店面之監視錄影畫面可拍攝之範圍等情，業據證人即告訴人於原審審理時證稱：被告進入店內時，伊有往後退，雙方肢體衝突之範圍就沒有辦法拍到，故偵卷第97頁監視錄影畫面雖可拍攝至門口，然拍不到被告毆打伊之畫面（見原審卷第196頁），復經彰化縣警察局彰化分局108年4月11日彰警分偵字第1080013919號函暨員警之職務報告載明告訴人陳建富表示當時監視錄影畫面因未拍攝到傷害過程，故未保存監視錄影畫面，且因時間久遠，當時之監視錄影畫面已無法查看（見原審卷第163-165頁），是告訴人所陳上開緣由亦與常情相符，辯護意旨認告訴人有湮滅證據之嫌，尚顯無據。
㈣至被告於原審雖辯稱是遭告訴人毆打而屬正當防衛云云，固
有受傷照片在卷可參（見偵卷第123-125頁），惟依前告訴人、證人指證情節，被告顯係先行挑起本案肢體衝突之人，縱認告訴人因抗拒揮擋被告之毆擊而致被告亦受有部分傷害，亦屬被告是否能主張正當防衛之理，況此部分被告所辯，核與上開證人陳建富、劉宜蓁、蔡皓安所述完全不符，告訴人陳建富所涉傷害案件，亦經檢察官不起訴處分，被告上開所辯顯有可疑，不能遽信，㈤綜上調查結果，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於本件犯罪行為後，刑法第277條業於108年5月29日修正公布，於同年月31日生效施行，修正前刑法第277條第1項規定之刑度為「3年以下有期徒刑、拘役或1,000元以下罰金」，修正後刑法第277條第1項之刑度則為「5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，故經比較新舊法結果，自以被告行為時即修正前之規定對其較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之刑法第277條第1項規定。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。
叄、駁回上訴之說明：
原審以被告所犯事證明確，因而適用刑法第2條第1項前段、（修正前）第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，第2項前段等規定，並審酌被告因細故即出手毆打告訴人成傷、及被告、告訴人無法達成和解之原因（被告提出願賠償現金12萬元、及所餘房屋租期33月之房租每月減租500元之和解條件；告訴人則要求250萬元之賠償）暨被告犯罪之動機、目的、手段、告訴人所受傷害之程度及犯後態度等一切情狀，量處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準；並說明被告雖有手持鑰匙為本件犯行，但審酌上開鑰匙為日常開鎖所用，僅因臨時衝突致被告持之為本件犯行，並非專供犯罪之用，亦未扣案，核無宣告沒收必要；經核認事用法並無違誤，量刑及不為沒收之說明亦屬妥適，被告提起上訴仍執陳詞否認犯罪，上訴理由及辯護意旨所指各節，均為本院所不採業如上述，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官余建國提起公訴，檢察官郭棋湧到庭執行職務。
中華民國108年11月26日
刑事第十二庭審判長法官張靜琪
法官陳葳法官劉敏芳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官江丞晏中華民國108年11月26日〈附錄本案論罪科刑法條〉修正前刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。