裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2347號刑事判決
裁判日期：民國106年12月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2347號上訴人即被告 黃家毅 選任辯護人 沙洪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院105年度訴字第187號，中華民國106年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第20578號、105年度偵字第6596號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃家毅犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之主刑及沒收。應執行有期徒刑玖年肆月。
事實
一、黃家毅明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，附表編號5部分復與真實姓名年籍不詳之成年男子基於販賣之犯意聯絡，先後於附表各編號所示時間、地點，分別持用0000000000、0000000000號行動電話作為聯繫工具，以各編號所示價格，先後單獨或共同販賣如附表各編號所示數量之甲基安非他命予成年人劉 嘉和 、 周晉平 及 陳憲銘 （黃家毅各次販賣甲基安非他命之時間、地點、對象、方法、數量、價格及實收價金，均詳如附表各編號所載）。嗣經警依法實施通訊監察，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告黃家毅、辯護人於本院準備程序及審理時，均表示同意有證據能力等語明確（本院卷第110至112、154至156頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據黃家毅於警詢、偵查及本院準備程序、
審理時均自白不諱（104年度偵字第20578號偵查卷《下稱偵查卷》第5、6、48頁反面至50頁，本院卷第109、112、153、156、160頁），核與證人即購毒者 劉嘉和 、周晉平、陳憲銘分別於警詢、偵查及原審證述之情節大致相符（偵查卷第62至65、77頁反面、78、81頁反面、82、94頁反面、95、97至99、106、107頁，原審卷第91頁），並有通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽（偵查卷11、66、68、84、101至105頁）。按販賣毒品乃嚴重違法行為，販毒者於交易時無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品並無公定價格，又可任意分裝或增減其份量，不易認定販毒者之價差或量差，惟苟無利可圖，實無甘冒遭查緝法辦臨以嚴刑此等風險之可能，是黃家毅販賣甲基安非他命予劉嘉和、周晉平、陳憲銘，客觀上應有價差利得，主觀上亦有營利之犯意，始合於常情事理之情節以觀，足認黃家毅之前揭任意性自白，確與事實相符，值堪採信。從而本案事證明確，黃家毅之犯行堪予認定。
㈡至周晉平於原審審理時證稱：伊於104年6月13日聯絡黃家
毅相約見面，是為了還錢，臨時才起意向與黃家毅一同前來之不詳男子購買甲基安非他命，甲基安非他命是該男子交付，伊也把錢付給該男子 云云 （原審卷第89、90頁反面），與周晉平前於偵查中所稱：伊當日與黃家毅通話，就是相約見面，要購買新臺幣（下同）1,500元之甲基安非他命，後來黃家毅是偕同1名不詳身分男子到場，伊把錢交給黃家毅，毒品是由該名男子交付，伊要購買甲基安非他命都是找黃家毅等情（偵查卷第77頁反面至78頁反面），迥然有別。又陳憲銘於原審審理時雖證稱：104年6月29日伊與黃家毅電話聯繫時，黃家毅說要去拿甲基安非他命，伊才請黃家毅幫忙一起拿，黃家毅沒有賺伊錢云云（原審卷第130頁反面、
131頁反面），惟其先前係證述：伊知道黃家毅有甲基安非他命，才會於104年6月29日致電黃家毅，並交付1,500元，黃家毅有說一起出錢可以拿比較多，但伊不知道黃家毅究竟買多少，伊和黃家毅認識4、5年，平時沒有私交往來等情（偵查卷第94頁反面、95頁），則何以陳憲銘竟能知悉黃家毅交付甲基安非他命給伊沒有賺取利得？。周晉平、陳憲銘上開有利於黃家毅之原審證詞，非但分別有如前所述之瑕疵可指，與黃家毅於警詢、偵查及本院審理時有關此部分販賣甲基安非他命之自白，復有所扞格，足認皆屬迴護黃家毅之虛詞，要無可採，併此敘明。
二、論罪及刑之加重、減輕：㈠核黃家毅所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣
第二級毒品罪（共6罪）。其為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。附表編號5部分，黃家毅與真實姓名年籍不詳之成年男子有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；起訴書就此部分漏論共犯，容有未洽。
㈡黃家毅前因施用毒品，經法院分別判處罪刑，並由原審法院
以103年度聲字第2934號裁定定應執行刑為有期徒刑4月，於民國104年2月2日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之6罪，均為累犯，除販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重以外，均加重其刑。㈢黃家毅於警詢、偵查及本院審理時，已自白販賣甲基安非他
命予劉嘉和、周晉平、陳憲銘之犯行不諱，業如前述，爰各依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並均依法先加後減。至黃家毅於警詢中雖曾提及其毒品來源，然並未進一步指認或提供佐證，故未因此查獲其他共犯或正犯之事實，有新北市政府警察局刑事警察大隊106年10月20日新北警刑三字第1063528957號函附卷供憑（本院卷第120頁），自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，亦一併說明。
㈣所犯上開6罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、撤銷改判之理由：㈠原審以黃家毅罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：
⑴黃家毅已於警詢、偵查及本院準備程序、審理時，自白如
附表所示之各次販賣甲基安非他命犯行，原審未及適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，於法即有未合。
⑵按販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上
有期徒刑」，而無期徒刑不得加重，刑法第65條第1項規定甚明。黃家毅就附表所示之各次販賣甲基安非他命犯行，固均屬累犯，惟原判決漏未說明無期徒刑部分依法不得加重，亦稍有未洽。
⑶黃家毅行為後，刑法第38條以下關於沒收之規定，已經修
正，並增訂第38條之1至第38條之3等規定，均自105年
7月1日起施行，刑法第2條第2項亦修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是以本案關於沒收之諭知，自應適用修正後即現行相關規定論處（詳如後述）。黃家毅於本院準備程序中，另供稱：附表編號3這次伊同意先讓劉嘉和賒欠，編號4該次則是劉嘉和說20分鐘後會拿錢過來，結果也沒有，這2次價金都沒有收到等情在卷（本院卷第112頁），本院亦查無積極證據足認黃家毅該2次販賣毒品必已實際收得價款，此部分即尚難遽認已有犯罪所得，惟原審仍依談定之買賣價金數額宣告沒收及追徵，復欠妥適。
㈡黃家毅不服，提起上訴略以：伊已於偵查及審判中自白附表
所示之販賣甲基安非他命犯行，應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑等語，為有理由，且原判決另有前述之可議，自應由本院予以撤銷改判。
㈢爰審酌黃家毅正值青壯，不思正途賺取所需，反漠視法令禁
制，販賣甲基安非他命牟利，助長施用毒品之不良風氣，戕害國人身心健康，對社會治安亦構成潛在危害，惟其販賣對象不多，數量非鉅，又已坦承犯行，犯後態度尚稱良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表各編號所示之主刑，並定應執行刑為有期徒刑9年4月。
四、沒收部分：㈠刑法第38條以下關於沒收之規定，已於104年12月30日修正
公布，105年7月1日施行，且因本次刑法修正沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之
3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，已明白揭示「後法優於前法」之原則，即應回歸刑法，一體適用，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，始維持刑法第11條「特別法優於普通法」之原則。另為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，故毒品危害防制條例第19條之規定，亦於104年6月22日修正公布，自同年7月1日起施行，且考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除原第19條第1項後段「全部或一部不能沒收」之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，且原第19條第1項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。故有關違反毒品危害防制條例第4至9條等罪，其因犯罪所得之財物，應適用現行刑法第38條之1論處，至於供犯罪所用之物，現行毒品危害防制條例第19條第1項「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，乃現行刑法第38條第2項、第3項之特別規定，自應優先適用。
㈡就附表編號1、2、5、6所示之販賣甲基安非他命價金，
黃家毅均已當場全數收得乙節，業據黃家毅於本院準備程序供述綦詳（本院卷第112頁），該些款項雖未扣案，惟為避免黃家毅無端坐享犯罪所得，且經核本案情節，宣告沒收並無過苛之虞，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢黃家毅持以聯繫劉嘉和、周晉平、陳憲銘有關販賣甲基安非
他命事宜之行動電話（分別含0000000000號、0000000000號
SIM卡各1張），雖亦未扣案，惟無證據證明已經滅失，是以不問屬於黃家毅與否，均仍應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項之規定，在各次販賣毒品之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又刑法既已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，是以本院在諭知應執行刑之主文項下，毋庸再就各罪之沒收重複諭知，以免混淆新法沒收之性質，誤認沒收仍屬從刑（本院暨所屬法院105年度法律座談會刑事類提案第10號審查意見及研討結果參照），附此敘明。
㈣至黃家毅於104年9月23日為警逮捕時所扣得之甲基安非他
命3包、海洛因3包、吸食器1組、殘渣袋1個、電子磅秤
1台及行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），則核與本案犯罪事實無涉，此觀諸黃家毅供陳：扣案之甲基安非他命、海洛因都是供自己吸食之毒品，海洛因需要加糖稀釋，所以會用到電子磅秤等情（偵查卷第48頁），即臻明瞭，故毋庸就上開扣案物品併予宣告沒收銷燬或沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第
2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國106年12月14日
刑事第十庭審判長法官汪梅芬
法官吳麗英法官劉元斐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游秀珠中華民國106年12月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬───────┬───┬────────────┬──────────────┐│編號│時間│地點│對象│交易之方法、數量、價格及│主刑及沒收││││││實收價金││├──┼───────┼───────┼───┼────────────┼──────────────┤│1│104年2月17日│新北市新店區安│劉嘉和│黃家毅以0000000000號行動│黃家毅販賣第二級毒品，累犯，│││上午4時48分許│ 康路 2段某處││電話，與持用0000000000號│處有期徒刑參年拾月。未扣案之││││││行動電話之劉嘉和聯繫後，│販賣第二級毒品所得新臺幣捌仟││││││在左揭地點，以8,000元之│元、行動電話壹支（含00000000││││││價格，販賣甲基安非他命1│61號SIM卡壹張）均沒收，於全││││││包予劉嘉和，並當場收得價│部或一部不能沒收或不宜執行沒││││││金8,000元。│收時，追徵其價額。│├──┼───────┼───────┼───┼────────────┼──────────────┤│2│104年2月19日│同上│劉嘉和│黃家毅以0000000000號行動│黃家毅販賣第二級毒品，累犯，│││下午6時28分許│││電話，與持用0000000000號│處有期徒刑參年捌月。未扣案之││││││行動電話之劉嘉和聯繫後，│販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟││││││在左揭地點，以4,000元之│元、行動電話壹支（含00000000││││││價格，販賣甲基安非他命4│61號SIM卡壹張）均沒收，於全││││││包（約8公克）予劉嘉和，│部或一部不能沒收或不宜執行沒││││││並當場收得價金4,000元。│收時，追徵其價額。│├──┼───────┼───────┼───┼────────────┼──────────────┤│3│104年2月23日│同上│劉嘉和│黃家毅以0000000000號行動│黃家毅販賣第二級毒品，累犯，│││下午1時46分許│││電話，與持用0000000000號│處有期徒刑參年拾月。未扣案之││││││行動電話之劉嘉和聯繫後，│行動電話壹支（含0000000000號││││││在左揭地點，以8,500元之│SIM卡壹張）沒收，於全部或一││││││價格，販賣甲基安非他命約│部不能沒收或不宜執行沒收時，││││││7公克予劉嘉和，並同意劉│追徵其價額。││││││嘉和賒欠而尚未收得價金。││├──┼───────┼───────┼───┼────────────┼──────────────┤│4│104年3月17日│新北市永和區環│劉嘉和│黃家毅以0000000000號行動│黃家毅販賣第二級毒品，累犯，│││晚間11時40分許│河西路2段某全││電話，與持用0000000000號│處有期徒刑參年捌月。未扣案之││││家便利商店前││行動電話之劉嘉和聯繫後，│行動電話壹支（含0000000000號││││││在左揭地點，以4,000元之│SIM卡壹張）沒收，於全部或一││││││價格，販賣甲基安非他命約│部不能沒收或不宜執行沒收時，││││││4公克予劉嘉和，惟並未收│追徵其價額。││││││得價金。││├──┼───────┼───────┼───┼────────────┼──────────────┤│5│104年6月13日│新北市永和區文│周晉平│黃家毅以0000000000號行動│黃家毅共同販賣第二級毒品，累│││上午1時10分許│化路192巷8弄││電話，與持用0000000000號│犯，處有期徒刑參年捌月。未扣││││1號前││行動電話之周晉平聯繫後，│案之販賣第二級毒品所得新臺幣││││││黃家毅再聯絡真實姓名年籍│壹仟伍佰元、行動電話壹支（含││││││不詳之成年男子，一同前往│0000000000號SIM卡壹張）均沒││││││左揭地點，以1,500元之價│收，於全部或一部不能沒收或不││││││格，共同販賣甲基安非他命│宜執行沒收時，追徵其價額。││││││1包予周晉平，並當場收得│││││││價金1,500元。││├──┼───────┼───────┼───┼────────────┼──────────────┤│6│104年6月29日│新北市新店區碧│陳憲銘│黃家毅以0000000000號行動│黃家毅販賣第二級毒品，累犯，│││晚間8時40分許│潭飯店附近││電話，與持用0000000000號│處有期徒刑參年捌月。未扣案之││││││行動電話之陳憲銘聯繫後，│販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟││││││在左揭地點，以1,500元之│伍佰元、行動電話壹支（含0975││││││價格，販賣甲基安非他命約│924922號SIM卡壹張）均沒收，││││││1公克予陳憲銘，並當場收│於全部或一部不能沒收或不宜執││││││得價金1,500元。│行沒收時，追徵其價額。│└──┴───────┴───────┴───┴────────────┴──────────────┘