裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年侵上訴字第172號刑事判決
裁判日期：民國106年11月23日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度侵上訴字第172號上訴人即被告 朱信泉 選任辯護人 路春鴻 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院104年度侵訴字第43號中華民國105年11月1日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104年度偵字第444號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年捌月。
事實
一、乙○○與代號0000-000000B（真實姓名、年籍資料詳卷）之女子為朋友關係，而代號0000-000000之幼女（民國00年00月生，真實姓名、年籍資料均詳卷，下稱甲○）則為代號0000-000000B（下稱Ａ母）之女兒。Ａ母因工作關係於假日無暇照顧甲○，乃自102年9月間起於假日將甲○帶至乙○○位於苗栗縣○○鎮○○路○○○號505室之租屋處，交由乙○○代為照顧。詎乙○○竟為逞己性慾，明知甲○年僅約9歲，對於性行為之智識及決斷能力仍未臻成熟，竟基於對於未滿14歲之女子為強制猥褻行為之犯意，於103年8月間某假日，趁Ａ母帶甲○至其租屋處房間後，利用與甲○獨處之機會，未經甲○同意而違反甲○之意願，在上址住處之房間內，將甲○外褲及內褲脫去，以其生殖器碰觸甲○生殖器外部數分鐘至射精為止，以此方式對甲○為強制猥褻行為1次。嗣因甲○於同年9月份開學後，經學校老師詢問家庭狀況時，將此事告知學校教師，並經校方依規定通報相關單位後，循線查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序及證據能力部分之說明：
（一）按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。本件判決書如記載證人甲○、Ａ母年籍等資料，有揭露足以識別被害人甲○身分資訊之虞，爰依上開規定不記載其等之姓名、年籍資料，而以甲○、Ａ母代稱之，合先敘明。
（二）次按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告乙○○（下稱被告）及其選任辯護人於本院準備程序時對下述所引用供述證據之證據能力均表示無意見（本院卷第25至26頁），且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
（三）又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其選任辯護人於本院亦均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告矢口否認有何前揭強制猥褻之犯行，辯稱：伊沒有傷害甲○，是甲○亂講的，伊沒有脫甲○的褲子，也沒有用生殖器摩擦甲○之生殖器云云。被告之選任辯護人為被告辯護稱：被告對甲○情同父女，可能係因甲○待在被告家中會害怕，才會謊稱遭被告性侵害；另被告患有高血壓，其所實施之測謊鑑定恐因而受影響而失準；又證人甲○對於被告究以性器或嘴巴為猥褻行為，前後證述不一而有嚴重瑕疵；至於證人Ａ母及 羅淑萍 之證述係屬傳聞證據，不得資為認定被告不利之補強證據等語。
（二）經查證人即被害人甲○於檢察官偵訊中證稱：伊小學二年級上學期（即102年9月）開始，星期六、日媽媽不放心伊在家中，就會帶伊去被告家中，前後大概有一年時間；被告下午4點要上班，通常媽媽在早上5點多送伊到那邊，到那邊後，伊會繼續跟被告在床上睡覺，是被告叫伊躺的，然後被告會脫伊褲子及內褲，用他自己的手抓他小雞雞碰伊尿尿的地方，大概有10分鐘，直到有水流出來後他就不會再用，被告沒有用他雞雞插入伊尿尿的地方；伊跟媽媽說這件事時是三年級時，被告第一次對伊做這種事時還沒開學，大概是8月時等語（偵卷第11頁反面至第12頁）；復於原審審理中證稱：伊去過被告住處，當時伊躺在床上，被告把伊褲子、內褲脫掉，被告在伊上面，...，被告尿尿的地方有流出像水白白的東西，...，這事情是發生在伊小學三年級8月份（即103年8月）時，...，被告有跟伊說不可以把這些事跟媽媽說；之後開學時，伊才跟媽媽說這件事，伊哭著說不要去被告家，伊叫媽媽停車，地點是在大馬路上，後來媽媽有打電話問被告，伊之後在學校也有跟老師講這件事，因為老師有時會問家庭關係，在跟伊聊天的時候伊跟老師說的等語（原審卷第54至56、58、61至62、64、66至67、71、137至138頁）；其後復於本院審理時到庭證稱：被告有碰過伊尿尿的地方，被告是在床上碰伊尿尿的地方，被告碰伊尿尿的地方時，伊並沒有穿任何褲子，是被告將伊褲子脫掉的，被告碰伊尿尿的地方，並沒有經過伊的同意等語（本院卷第90至91頁）。
（三）次查證人Ａ母於檢察官偵訊中證稱：今年（103）9月中，伊要帶甲○到被告竹南住處寄放，因為伊的先生生病在家不方便照顧，途中經過頭份分局附近的高速公路橋下時，甲○一直哭說不要去，說要陪爸爸在家裡，伊問甲○為何不去，甲○說「我不睡覺，他就叫我睡覺，會脫我褲子，用他的雞雞碰我的外面」，我問他有沒有插進去，她說沒有，另外還說被告會用自己的手揉他的雞雞，還用雞雞摩擦甲○的下體，還有汁流出來，他就叫甲○去浴室洗一洗，伊當下就打電話質問被告，被告就說他不可能對伊女兒這樣，伊電話掛掉，伊女兒就跟伊說「被告是騙人，他叫我不能跟媽媽講」，伊後來因為害怕，沒有報警也沒跟別人講，是後來女兒在學校跟老師羅淑萍說她會做惡夢，老師問她有沒有心事，她才跟老師講出來等語（偵卷第11頁）；於原審審理中證稱：當初有一天早上伊騎摩托車從家裡出發，帶甲○過去時，到橋下甲○就一直跟伊說她不想去，她就哭，到橋下還是哭，伊就停下來，她一直哭伊就沒辦法騎摩托車，在橋下伊把摩托車停在旁邊，就說妹妹（甲○）妳下來，告訴媽媽為什麼妳不想過去叔叔那裡，然後她就告訴伊說她不想去，一直哭、一直哭，然後妹妹就告訴伊說她很害怕他，被告有對她做那一種事情這樣子，伊就打電話給被告說為什麼他可以對小朋友這樣子，伊相信他而把妹妹交給他照顧，為什麼他對小朋友這樣子呢，他就跟伊說沒有、小朋友說謊；當時妹妹是說被告用他的雞雞碰她的下面等語（原審卷第77頁反面至78頁）。
（四）另查證人即甲○之導師羅淑萍於原審審理時證稱：有一天午休時，伊詢問甲○家裡狀況，甲○說她都是跟爸爸睡，伊就有點擔心，然後問甲○爸爸有無摸過她身體比較隱私的部位，甲○回答沒有，後來伊接著問有無其他人摸過甲○身體的重要部位，她就說有，是媽媽的一個男性朋友，然後說他用小雞雞碰她上廁所的地方，而且那個叔叔的小雞雞有流出一些好像黏黏的東西，她說她有跟媽媽說，後來伊就馬上通知學校行政人員，行政人員就馬上通報等語（原審卷第128頁反面至129頁）。
（五）再者，本件於檢察官偵查中經囑託內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）對被告實施測謊鑑定，經以熟悉測試法、區域比對法鑑定結果為：「受測人乙○○於測前會談否認以生殖器摩擦甲○的生殖器、否認案發時脫甲○的內褲，經測試結果呈不實反應。」，此有刑事警察局104年4月15日刑鑑字第1040500235號鑑定書1份及所附測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表、被測謊人具結書、測謊鑑定人資歷表及相關測謊圖譜等件附卷可資佐證（他卷第32至42頁）。
（六）按大多數之性侵害事件，多係於秘密情況下進行，受害者往往成為唯一之證人，其或因心智缺陷或因受害情況不一，對事後身體上得以保全之證據時有疏漏，且對被害事實亦有無法為一致之完整敘述，是被害人之陳述縱有次數不清或細節出入之瑕疵，殊難俱排除不予採納。且按被害人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，被害人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例參照）。本件證人甲○就被告確有未經其同意碰觸其生殖器之核心事項，前後證述均屬一致，並無疑義，雖就被告究係以身體何處碰觸甲○之生殖器，於偵查中證稱係被告之生殖器，於原審審理時證稱係被告之嘴巴而有所差異，然本院審酌證人Ａ母及證人羅淑萍前揭親自見聞事項之相關證詞，以及經刑事警察局對被告實施測謊鑑定，被告於測前會談否認曾以生殖器摩擦甲○的生殖器部分，經鑑定結果呈不實反應，有前揭刑事警察局測謊鑑定書1份存卷可據，復參諸證人甲○於檢察官偵查中所為之證述，距離案發時間較近，衡情其記憶應較為清晰、明確，而於原審審理時之證述，則因業已距離案發時間長達約1年8個月之久，依常理其記憶隨時間之經過當較為模糊等情，認證人甲○前開證稱未經同意遭被告以生殖器碰觸其生殖器而為強制猥褻行為一節，核與相關客觀事證相符而堪採信。
（七）被告及其辯護人雖以前詞置辯及為被告辯護，然查：證人甲○於原審審理中證稱被告平常對伊很好，會帶伊出去玩，帶伊去吃東西，也有帶去樂園玩，沒錢時還會給伊零用錢，以前沒有不想去被告家，只是因為被告有做這個行為才不想再去他家等語（原審卷第62至63、71頁），被告及其辯護人辯稱證人甲○係因在被告居處獨處害怕而故意誣陷被告為性侵害行為云云，要屬憑空臆測之詞，殊無足採。次按證人係以其親身經歷之實際經驗為證據方法，倘證人以聽聞自被告以外之他人在審判外之陳述，到庭轉述而為證言者，固非其親身之經歷，即屬「傳聞供述」，而與以實際經驗為基礎之證述有別。然而除前揭「傳聞供述」外，其餘以實際經驗為基礎部分之陳述，則非屬傳聞證據。若採納證人以實際經驗為基礎部分之陳述，為補強證據，作為被害人對被告所為指述真實性之佐證，自不能任意指摘為違法（最高法院101年度台上字第6495號判決意旨參照）。本件證人Ａ母、羅淑萍於經甲○告知上情因而打電話質問被告或通報相關人員處理等情，均係證人實際體驗之事實，並非轉述他人之言語或聽聞他人之陳述，自非所謂之「傳聞證據」，揆諸上開說明，自得採為補強證據。又本件實施測謊鑑定結果是否會因被告患有高血壓而受影響一節，經原審函詢刑事警察局，據覆：患有高血壓之人是否適宜接受測謊等須依個案情形處理，本案受測人即被告於測試時雖自陳具高血壓病歷，且測謊前24小時內曾服用降血壓藥物，然經測試人員於測前會談及採用熟悉測試法檢測乙○○之生理圖譜反應情形正常後，方以區域比對法進行案件測試，故認其生理狀況不影響測謊結果等語，有刑事警察局105年1月28日刑鑑字第1050004358號函1份在卷可憑（原審卷第38頁）；基上，被告及其辯護人前揭所為辯解及辯護，均核屬無據，要無足採。
（八）綜上所述，被告上開所辯，核屬飾卸諉責之詞，均無可取，被告前揭強制猥褻犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按刑法第224條所稱之其他違反其（被害人）意願之方法，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國兒童權利公約第19條第1項規定之意旨，以及公民與政治權利國際公約第24條第1項、經濟社會文化權利國際公約第10條第3項及上開二公約施行法第2條等規定，自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋違反被害人意願之方法之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。倘行為人與未滿14歲之男女係合意而為猥褻行為，固應論以刑法第227條第2項之對於未滿14歲之男女為猥褻行為罪；惟若行為人與未滿14歲之男女非合意而為性交，或係對無合意為猥褻行為意思能力之男女為猥褻行為，所為已妨害性自主決定之意思自由，均屬以違反意願之方法而為，應論以刑法第224條之1、第222條第1項第2款之加重強制猥褻罪。
（二）查甲○係00年00月0出生，於被告對甲○為強制猥褻行為時，為未滿14歲之女子，且未經甲○之同意，業據甲○於本院審理時證述明確，並有甲○之年籍資料在卷可憑。核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪而有刑法第222條第1項第2款之情形，應論以刑法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。
（三）又刑法第224條之1、第222條第1項第2款，均已針對被害人年齡未滿14歲為特別之處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，無庸另依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，附此敘明。
四、本院撤銷原判決另行改判之理由：
（一）原審經審理結果，以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：本件被告確有違反甲○之意願而為強制猥褻犯行，業經本院認定如前，原審就此部分認定被告未違反甲○之意願，尚有違誤。上訴人即被告上訴仍執陳詞否認犯行，雖無理由，惟原判決既有前揭違誤之處，自應由本院予以撤銷改判。
（二）爰審酌被告身為Ａ母之友人，明知甲○年僅9歲，依甲○之年齡及身心狀況，自我保護能力明顯不足，本當協助照護甲○心智健全發展，使其免受外力不當之侵害，詎竟為滿足一己之性慾，未加克制自己之性衝動，利用Ａ母託其代為照顧年幼甲○之際，漠視法律規範及女性身體自主權，由保護者而成為性侵害犯罪之加害人，對甲○為上開強制猥褻行為，嚴重戕害甲○之身心發展，影響日後甲○對於兩性關係之正確認知，復參酌被告犯後仍否認犯行，未見悔悟之心，迄今仍未賠償甲○所受之損害，暨其智識程度為國小畢業、收入約日薪1500元、有母親需扶養之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。又本件雖係被告提出上訴，惟本院係因原審判決適用法條不當而撤銷，已如前述，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，不受同條第1項前段關於第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑之限制，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第370條第1項但書，刑法第224條之1，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國106年11月23日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官郭同奇法官李進清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴成育中華民國106年11月23日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條（強制猥褻罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。