裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第1544號刑事判決
裁判日期：民國106年11月23日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1544號上訴人即被告 林飛 選任辯護人 簡嘉瑩 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第1676號中華民國106年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第17220號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、㈠林飛因失業無收入來源，於民國(下同)106年6月24日晚上11
時22分許，在臺中市○○區○○路○○號「迪迪網咖」門外，見 林晏如 所有之車牌號碼000-000號普通重型機車之鑰匙插於車上未拔下，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，發動該機車駛離現場而竊取得手，供己作為代步工具。
㈡林飛另基於意圖為自己不法所有攜帶兇器強盜之犯意，於10
6年6月25日凌晨0時47分許，騎乘竊得之上開機車至臺中市○○區○○○路○○○號之全家便利商店，頭戴其所有、為遮掩面容所用之黑色全罩式安全帽1頂及黑色頭套面罩1個（均已扣案），且攜帶其所有、客觀上足以危害人之生命、身體安全可供兇器使用之菜刀1把（已扣案）進入上開便利商店內，先拿取鋁箔包麥香奶茶1罐至櫃檯佯裝結帳，該店已成年之店員 蘇麗敏 不疑有他而打開收銀機時，林飛旋即以右手握住刀柄、刀身置於櫃檯桌面上（刀刃朝下）之方式，亮出前開菜刀1把，要蘇麗敏把錢拿出來，致使蘇麗敏不能抗拒，而將收銀機內之收銀盤拿出，由林飛自行從收銀盤拿取紙鈔共新臺幣（下同）2900元，強盜得逞後，旋即騎乘上開機車離開現場。
㈢ 林飛復 另行基於意圖為自己不法所有攜帶兇器強盜之犯意，
於106年6月25日凌晨1時13分許，騎乘竊得之上開機車至臺中市○○區○○○道○段○○○號之統一超商，頭戴前揭其所有、為遮掩面容所用之黑色全罩式安全帽1頂及黑色頭套面罩1個，且攜帶前開其所有、客觀上足以危害人之生命、身體安全可供兇器使用之菜刀1把進入上開超商內，先拿取微波食品至櫃檯請該店已成年之店員 呂學諺 將食品微波，並由錢包掏出100元交予呂學諺佯裝結帳，呂學諺收受100元後即打開收銀機欲進行結帳找零，此時林飛旋即以右手拿出前開菜刀
1把，向呂學諺稱：「我要搶劫！」，並朝呂學諺揮舞該把菜刀，致使呂學諺隨即向後退閃避而不能抗拒，林飛遂自行拿取收銀機內之佰元及仟元紙鈔共計約5600元，強盜得逞後，旋即騎上開機車離開現場。
二、嗣經林晏如、蘇麗敏、呂學諺報警處理，為警調閱監視器畫面後，於106年6月25日上午8時25分許，在臺中市○○區○○○路○○○號全家超商門口，當場查獲林飛騎乘上開竊得之車號000-000號機車1部（已發還林晏如），並扣得其所有供上開2次強盜所用之前揭黑色全罩式安全帽1頂、黑色頭套面罩1個及菜刀1把、其上開2次強盜所得之現鈔共8500元（其中2900元已發還蘇麗敏具領保管；5600元則已發還呂學諺具領保管），及其竊取上開機車時所穿著之藍色短褲1件等物，始查悉上情。
三、案經蘇麗敏訴由臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：①按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。嗣最高法院104年第3次刑事庭決議認本條之適用並不以「不符前四條之規定」為要件。被告、檢察官、辯護人對於本案下述引用之傳聞證據，於本院審理時同意作爲證據使用，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據之製作、取得均無不當，與待證事實攸關，並無不宜作為證據之情事，依上述規定，均有證據能力。
②本案以下所引用之非供述證據，無傳聞法則規定之適用，係
依法定程序合法取得，與本案具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告、辯護人均不爭執其證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，亦具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：①上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時
坦承不諱（見警卷第6至10頁、偵卷第7至8頁、第22至23頁、聲羈卷第6至8頁、原審卷第79頁反面至81頁、本院卷第66-67頁），並經證人即被害人林晏如、蘇麗敏、呂學諺分別於警詢時證述明確（見警卷第15頁正反面、第16至21頁），且有警員職務報告（見警卷第3至5頁）、臺中市政府警察局清水分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（見警卷第11至14頁）、失車-案件基本資料詳細畫面報表、車輛詳細資料報表、臺中市政府警察局車輛協尋電腦輸入單、臺中市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單（見警卷第28至31頁）、被害人林晏如簽具之贓物認領保管單（見警卷第32頁）、臺中市政府警察局清水分局明秀派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單（見警卷第33、34頁）、被害人蘇麗敏簽具之贓物認領保管單（見警卷第35頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第36頁）、臺中市政府警察局清水分局光華派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表（見警卷第37、38頁）被害人呂學諺簽具之贓物認領保管單（見警卷第39頁）、監視器錄影畫面翻拍照片、刑案現場照片（見警卷第45至52頁）、原審準備程序筆錄所載之勘驗結果（見原審卷第42頁）、原審公務電話紀錄（見原審卷第45頁）、內政部警政署刑事警察局106年7月25日刑紋字第0000000000號鑑定書（見原審卷第60至62頁）、臺中市政府警察局106年8月28日中市警鑑字第1060065613、0000000000號鑑定書在卷可稽及前揭黑色全罩式安全帽1頂、黑色頭套面罩1個、菜刀1把及藍色短褲1件等物扣案可資佐證，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。至辯護人於原審雖為被告辯護稱：被告為上開犯行是在精神恍惚之下所為等詞，於本院辯稱：被告係在施用毒品造成判斷力下降，意識昏沉，神智不清情況下犯案等語。然被告於原審審理時供承：我在竊盜、強盜的時候都知道我自己在做竊盜、強盜的行為，都知道這是犯法的行為等語（見原審卷第81頁），佐以被告為上開竊盜犯行時，尚知悉選擇鑰匙插在車上未拔下而易於竊取之前揭機車下手，其為上開2次強盜犯行時，亦皆知悉頭戴全罩安全帽及頭套面罩以遮掩面容，並攜帶菜刀在身上作為犯案工具，復知悉先拿取店內商品以佯裝結帳方式使被害人蘇麗敏、呂學諺打開收銀機等情，顯見被告為上開竊盜、2次強盜犯行時意識均屬清楚，並無辯護人所稱之精神恍惚、神智不清之情形甚明，辯護人上開所陳，尚非可採。
②綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開竊盜、2次攜帶兇器強盜之犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：①按刑法第330條第1項所定之犯強盜罪而有同法第321條第1項
第3款所定之攜帶兇器強盜者，係以行為人攜帶兇器強盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，無論行為人主觀上是否旨在行兇抑僅便利強盜，祇須強盜時攜帶此種具有危險性之兇器為已足（最高法院70年度台上字第1613號、79年台上字第5253號刑事判例意旨參照）。查被告上開2次強盜時所攜帶扣案之菜刀1把，刀身為金屬材質，刀刃鋒利（參警卷第51頁刑案現場照片），自屬客觀上足以危害人之生命、身體、安全可供兇器使用之物甚明。核被告就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；就犯罪事實欄一、㈡、㈢所為，均係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。公訴意旨認被告就犯罪事實欄一、㈡、㈢所為，均係涉犯刑法第328條第1項之普通強盜罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條，再被告所犯上開1次竊盜罪、2次攜帶兇器強盜罪等3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
②原審審酌被告年紀尚輕，非無謀生能力，竟不思以正當途徑
獲取財物，恣意竊取他人機車，復於凌晨攜帶足供為兇器使用之菜刀1把，先後前往上開便利商店強盜現金，所為嚴重危害社會治安，實值非難，並考量被告犯罪之動機、目的、如犯罪事實欄㈠、㈡、㈢所載之犯罪手段、各次犯罪所得財物、對被害人林晏如、蘇麗敏、呂學諺所生之損害，復衡酌被告犯後始終坦認犯行，態度尚可，暨其品行素行（參臺灣高等法院被告前案紀錄表）、自陳為國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（參警卷第6頁調查筆錄「受詢問人」欄所載）等一切情狀，依刑法第刑法第320條第1項、第330條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，就被告上開所犯各罪，分別量處如附表編號1至3「罪刑」欄所示之刑，並就附表編號1所處得易科罰金之刑，諭知易科罰金之折算標準，且就附表編號2、3所示之2罪，定其應執行刑有期徒刑八年二月，以示懲儆。扣案之之菜刀1把、黑色全罩式安全帽1頂及黑色頭套面罩1個，均屬被告所有，業據被告供明在卷（見偵卷第8頁、第23頁、原審卷第42頁反面），而該菜刀1把係被告為上開2次強盜犯行時所攜用之兇器，該黑色全罩式安全帽1頂及黑色頭套面罩1個則係其為上開2次強盜犯行時為遮掩面容所戴用，業經認定如前，均屬供被告犯上開2次加重強盜罪所用之物，依刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯上開加重強盜之2罪項下，予以宣告沒收之。至被告如犯罪事實欄一、㈠所示竊得之車號000-000號機車1部（含鑰匙1支）、如犯罪事實欄一、㈡所示強盜所得之現鈔2900元、如犯罪事實欄一、㈢所示強盜所得之現鈔5600元，均屬於被告之犯罪所得，而上揭車號000-000號機車1部（含鑰匙1支）業經警方於查扣後發還予被害人林晏如領回，有被害人林晏如簽具之贓物認領保管單及原審公務電話紀錄表在卷可稽（見警卷第32頁、原審卷第45頁），上揭現鈔2900元、5600元，則經警方於查扣後分別發還被害人蘇麗敏、呂學諺具領保管，有被害人蘇麗敏、呂學諺簽具之贓物認領保管單附卷可按（見警卷第35、39頁），堪認被告本案上開3次犯行之犯罪所得均已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。至扣案之藍色短褲1件，固為被告為上開竊盜犯行時所穿著，然此乃被告日常生活穿著所必需，與本案犯罪並無直接關係，難認係供本案犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。另被告經警方查扣之吸食器（水車）1組、玻璃球管1支、海洛因毛重0.28公克、安非他命毛重1.44公克等物，則為被告另涉犯違反毒品危害防制條例案件（由檢察官另案偵查中）之相關證物，非供本案犯罪所用、預備之物，核與被告本案犯罪無關，自無從於本案宣告沒收。核原審判決認事、用法、量刑均無不當。
四、被告及辯護人以被告竊盜的動機，並不是為了後續的強盜案件，係因機車壞掉，導致無法上班喪失工作機會，動機係想前往上班改善經濟壓力避免拖累家人，竊取機車當日前往工作地點上班途中爲警查獲，被害人於25日凌晨機車被竊，當日早晨已經取回，被害人於警局時也表示對被告不加追究，此部分請鈞院列入量刑的審酌，加重強盜部分，被告固然有攜帶菜刀之情形，但在強盜過程中被告僅作勢威嚇，沒有傷害被害人之意圖及結果，被害人財物之損失尚屬輕微，法院未就犯罪手段和犯罪所生之損害及危險詳加審酌，就二件加重強盜罪之量刑與定執行刑部分再行權衡考量，顯有違比例及罪行相當性原則之違誤等爲由上訴。惟查被告於警局初訊時即供稱：伊已失業1、2個月了，因此才竊取這台機車，當日伊去廸廸網咖打遊戲，要離開網咖發現該台機車鑰匙未拔就直接騎走，要用來作代步工具，後來身上沒錢才騎乘這台機車去犯案等語(見警訊卷第7頁)，於偵查中仍爲同一供述，並稱羈押前在做空調，領月薪，但不固定，有時候有做、有時候沒有做，收入來源不固定等語(見偵查卷第7、8、22頁)，已明敘行竊及加重強盜之動機，並無所辯因機車壞掉，導致無法上班喪失工作機會，動機係想前往上班改善經濟壓力避免拖累家人等情，次查原審審酌被告年紀尚輕…，恣意竊取他人機車，…強盜現金，所為嚴重危害社會治安，實值非難，並考量被告犯罪之動機、目的、如犯罪事實欄一、
㈠、㈡、㈢所載之犯罪手段、各次犯罪所得財物、對被害人…所生之損害，復衡酌被告犯後始終坦認犯行，態度尚可，暨其品行素行（參臺灣高等法院被告前案紀錄表）、其自陳為國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況等一切情狀而科刑，本件原審顯係本於被告之責任爲基礎，具體斟酌刑法第57條所列情形而爲量刑，並未偏執一端，就被告所犯事實欄一、㈠㈡㈢所示之竊盜罪、加重強盜罪，分別科處有期徒刑四月，如易科罰金以新台幣一千元折算壹日及有期徒刑柒年貳月、柒年貳月，並就加重強盜罪所科之刑定應執行刑有期徒刑捌年貳月，均屬低度刑，原審上開科刑及定執行刑均無偏重之情形，就被告及辯護人上訴意旨所述均已審酌，並無上訴意旨所稱有違反比例及罪行相當性原則，核被告上訴並無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國106年11月23日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官趙春碧法官康應龍以上正本證明與原本無異。
加重強盜部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪麗華中華民國106年11月23日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────┬─────────┬──────────┐│編│犯罪事實│罪刑│沒收││號││││├─┼────┼─────────┼──────────┤│1│犯罪事實│ 林飛犯 竊盜罪，處有│（無）│││欄㈠│期徒刑肆月，如易科│││││罰金，以新臺幣壹仟│││││元折算壹日。││├─┼────┼─────────┼──────────┤│2│犯罪事實│林飛犯攜帶兇器強盜│扣案之菜刀壹把、黑色│││欄㈡│罪，處有期徒刑柒年│全罩式安全帽壹頂、黑││││貳月。│色頭套面罩壹個，均沒│││││收之。│├─┼────┼─────────┼──────────┤│3│犯罪事實│林飛犯攜帶兇器強盜│扣案之菜刀壹把、黑色│││欄㈢│罪，處有期徒刑柒年│全罩式安全帽壹頂、黑││││貳月。│色頭套面罩壹個，均沒│││││收之。│└─┴────┴─────────┴──────────┘