裁判字號：臺灣高等法院107年聲再字第390號刑事裁定
裁判日期：民國108年02月27日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院刑事裁定107年度聲再字第390號再審聲請人即受判決人 曾政華 選任辯護人 陳亮佑 律師上列聲請人因殺人等案件，對於本院106年度上訴字第2209號，中華民國106年11月16日第二審確定判決（臺灣桃園地方法院
106年度矚重訴字第1號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第21912號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨（略以）：聲請人即受判決人曾政華既與同案共犯 廖世權 、 彭健庭 、 簡偉益 、 蔡佳男 、 林成洧 、 沈琮富 、 李柏璁 、 呂其秘 、 張永文 、 林駿成 等人，就毆打死者 廖傑民 、傷者 廖仁豪 之犯行同負其責，則彼此間除刑度因下手輕重、參與程度多寡等有所不一外，所涉罪名理應相同，不宜有異。聲請人因受判決較原確定判決之同案共犯廖世權、彭健庭、簡偉益、蔡佳男、 林成清 、沈琮富、李柏璁、呂其秘、張永文、林駿成等人早，審判程序亦較早結束，而受有殺人及殺人未遂等罪名，然聲請人自偵查以降至終局確定判決前，均明確表示其與死者廖傑民及傷者廖仁豪間無夙怨存在，僅出於教訓傷害之意而動手毆打，主觀上並無殺人犯意，且就傷害致人於死及傷害犯行均坦承不諱，認罪在卷。然聲請人卻猶受殺人及殺人未遂等罪名之宣判，而上述同案共同正犯等人卻經本院另以107年度原訴字第59號判決改判傷害致人於死罪，共犯前後案之刑事判決業已出現歧異不一之情，亦明顯有違共犯間罪罰相當原則。從而，本件既另案刑事共犯之判決事實及適用法條已有所更易，則基於共犯間罪罰應屬相當原則，且避免刑事判決有所歧異，加以本件聲請人與死者廖傑民、傷者廖仁豪間並無何恩怨糾紛，僅因同案共犯呂其秘與廖世權聯繫後到場，到場後亦僅係基於傷害之意為之，尚無何動機殺人，原審以殺人及殺人未遂等罪判處重刑，顯然有誤等語。綜上，本件確有發現新事實，符合未判斷資料性，又足以動搖原確定判決結果，可使聲請人受傷害致人於死罪之宣告，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審等語。
二、按再審制度係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定後，另設之特別救濟管道，重在糾正原確定判決事實認定之錯誤，惟確定判決因生既判力進而有執行力，如因聲請再審導致一再拖延而未執行，亦有害判決公信及法安定性，因而當有嚴格條件限制。是有罪判決確定後，為受判決人利益聲請再審，必其聲請理由合於刑事訴訟法第42
0條第1項各款所定情形之一，或第421條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。次按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。又依同法第420條第3項規定，前項新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。從而，有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必具備判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，且無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，客觀上認足以動搖第二審確定判決所認定之事實，始准許再審。又再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，與非常上訴程序係為糾正原確定判決法律上錯誤者有別，是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，即應由最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴予以救濟，而與聲請再審事由無涉（參見刑事訴訟法第441條規定）。另按經法院認無再審理由而以裁定駁回後，不得更以同一原因聲請再審；法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之。刑事訴訟法第434條第2項、第433條亦分別定有明文。
三、本院為保障再審聲請人之聽審權，特經行訊問程序，由受命法官聽取聲請人之意見。訊據聲請人曾政華供稱（略以）：本案其他共犯，包括「 密哥 」（即共犯呂其秘）與被告均不不密切，是廖世權與蔡佳男叫我們去的，是廖世權認識「密哥」，那天是 蕭勝彥 找我去。當天我手上有拿木棍，沒有拿刀械。我承認有毆打被害人，但只想傷害他，沒有殺人的犯意。我確定沒有敲擊被害人廖傑民的頭部，我只有打廖傑民的腰還有手部及廖仁豪的背部等語。辯護人則為被告之利益陳稱（略以）：因為其他共犯經過本院107年度原上訴字第59號判決後，就共犯罪名部分，全部改依共同傷害致人於死罪，與本件被告依殺人及殺人未遂判決，就認定事實有所歧異，兩案事實沒有為相同之認定，應給予被告准予再審之機會等語（參見本院卷第137頁以下）。就此辯護人亦不否認，本案所提出之「新事實或新證據」即為本院107年度原上訴字第59號判決事實，亦即在該案與聲請人被認定為共犯的其他多位共同被告，均被判處共同傷害致人於死罪，而非殺人及殺人未遂罪等語。
四、按殺人罪與傷害罪之區別，應以有無殺人之故意為斷，而殺人犯意之存否固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，並與被害人是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。又按刑法對於故意有兩種規定，首先刑法第13條第1項規定：「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意」；第2項另規定：「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論」。學說多稱前者為「直接故意」或「確定故意」；後者為「間接故意」、「不確定故意」或「未必故意」。至不論學說或實務分析故意之要素，均認為故意包括「知」與「意」的要素，刑法第13條第1項所謂「明知」、第2項所謂「預見其發生」，均屬知的要素。而刑法第13條第1項所謂「有意使其發生」、第2項所謂「其發生並不違背其本意」，則均屬於意的要素。本院以為，「故意」的構成應僅以行為人對於犯罪事實的認知為要件。亦即具備「知」（即學說常使用之「預見」）的要素即足，所謂的「有意使其發生」，毋寧即係闡明「知」的要素，蓋「知情行為永遠不違背其本意」，亦即高度的「知」與「意」，雖學說及實務通稱為直接故意，而將其當作故意的「定義」，惟所謂定義必須是包含充分及必要條件，從必要條件觀之，既然刑法第13條第2項將較低度的「知」與「意」亦作為故意的要件，就沒有理由反而將高度的知與高度的意當作故意的要件，因而我國刑法對於故意的定義應該是在刑法第13條第2項，而非第1項（ 黃榮堅 教授同此見解，參見所著，刑法解題－關於故意及過失，收錄於氏著，刑法問題與利益思考，1995年6月，初版，第1頁，尤其第31頁以下）。簡言之，所謂的直接故意，嚴格說來，既然行為人有意使其發生，是屬於行為人所追求的目的狀態，而不僅僅是中間目的或最後目的的附帶結果而已，此種故意應該是「意圖」故意，即最強度的故意，根本上放棄直接或間接故意的區分法，以刑法第13條第2項作為故意的定義，且重點在於「知」的要素，即以「預見」為準（參見黃榮堅，基礎刑法學《上》，2006年9月，3版，第437頁以下，黃教授尚認為所謂「違背其本意」的概念，違背刑法規範之基本意義，進而主張刑法第13條關於故意的規定應改弦易張，重新規定）。從而，是否具有故意，應以行為人是否「預見」犯罪事實構成要件的實現，至於究竟有無預見，必須經由推論的過程才能得出結論，依據已存在的事實及證據，來推論行為人對於事實的發生是否預見，且此處的預見應以有「預見可能性」為前提，而決定有無預見可能性的因素包括「知識」及「用心」，蓋無知不是刑罰的對象，而在行為人已具備足夠知識的前提下，即應以法律所設想之一般智識謹慎者的狀態，用以判斷行為人對於侵害事實的發生是否具備足夠的預見可能性，換言之，以刑罰的威嚇使行為時之行為人提高用心，而動用其既有之知識去預見侵害事實的發生，而產生迴避的動機及行為，尤其在刑法第13條第2項仍有「其發生並不違背其本意」之文字下，至少應參考學說上的「防果理論」標準，除非行為人以實際的行動顯示其避免法益侵害結果發生的意願（亦即行為人之行為目的就是為保護法益免於侵害），否則，祇要行為人認識構成要件事實發生之可能性，行為人的行為即是出於故意。又預見（可能性）之標準，本院仍採通說主張兼顧主、客觀標準的折衷說，亦即以一般人的注意能力為判斷標準，兼顧行為人個人的注意能力為上限，亦即行為人個人注意能力超過一般人之注意能力時，以一般人注意能力作為判斷預見可能性之標準；行為人個人注意能力不及一般人注意能力時，以行為人個人注意能力為判斷預見可能性之標準。從實證上（或說統計學）的角度，是否預見的判斷，也建立在對於相同事實觀察的統計數字基礎上，當愈多相同條件者處於行為人行為當時的情形下，得預見事實的發生，即愈能判斷行為人有預見的故意；而判斷是否預見，更須依據行為人的智識、經驗，例如行為人的社會年齡、生活經驗、教育程度，以及行為時的精神狀態等，綜合判斷推論行為人是否預見。
五、殊不論本院依職權查詢本院107年度原上訴字第59號判決經檢察官提起上訴後，業於107年11月22日由最高法院將原判決關於傷害致人於死部分撤銷，發回本院重新審理，有最高法院107年度台上字第3647號判決影本在卷可查（參見本院卷第130頁以下）。足認該案所認定關於傷害致人於死罪部分，並未確定，而非確定之判決事實，日後是否及如何確定，尚屬未定，自難認屬確定之「新事實」。此外，法官基於審判獨立原則，各自就卷證所呈現的犯罪事實、證據容有不同的判斷可能性，尤其涉及殺人或傷害之主觀犯意判斷。本案固然肇因於檢察官分別起訴，使得法院分案由不同法官審判而有不同的認定結果，但這正是審判獨立的可能結果，對本案聲請人而言看似不合理的「苦果」，但就後案的其他共犯而言，因為後案法院並未受到前案即本件確定判決的影響，率為相同的事實及法律適用，卻是有利於該等被告，反為如意的結果，這也是審判獨立原則的可貴之處。且經查兩案的證據共通，聲請人及辯護人並未指出於後案（即本院107年度原上訴字第59號判決）發生與原確定判決不同，而未經原審確定法院審酌之新證據，單獨或與前已確認之證據綜合判斷，足認聲請人應為輕於原判決所認定之殺人及殺人未遂之罪名，僅徒憑後案其他共犯曾一度獲判較輕之共同傷害致死罪名（嗣已經撤銷而不存在），自不符足以動搖原確定判決之「新證據」之要件。
六、綜上所述，本案聲請再審只以單純後案曾經認定的犯罪事實及法律見解與原確定判決所認有所不同，並未指出在後案審理中有何發現與原確定判決所認定的證據有不一致，或發現新證據而導致原確定所認定的事實足以動搖而為有利聲請人之罪名判斷，自不符「新事實」、「新證據」之要件。相反的，如前後兩案判決在認事用法有所矛盾或理由不一致，此為是否有判決理由不備或理由矛盾之情（刑事訴訟法第379條第14款），包括是否原確定判決有無違反罪疑唯輕原則，而有無堅守罪證有疑、利於被告之證據法則（司法院大法官釋字第146號解釋參見），而有無判決違背法令情事。凡此於現行制度下，並非再審所得救濟，而應屬有無構成非常上訴事由之問題，本院尚難置喙，附此敘明。從而，本件再審之聲請並無理由，應予駁回。
七、應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國108年2月27日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官簡志龍法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官許俊鴻中華民國108年3月5日