裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第2515號刑事判決
裁判日期：民國108年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第2515號上訴人即被告 吳曜麟 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院10
7年度審易字第1850號，中華民國107年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度毒偵字第941號、107年度偵字第5898號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳曜麟持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑玖月。扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬，扣案如附表編號
2至4所示之物均沒收。
事實
一、吳曜麟明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級，依法不得持有，愷他命則為同條項第3款之第三級毒品，不得持有純質淨重20公克以上。竟基於持有第二級毒品大麻及持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國107年4月4日中午12時30分前某日時，取得下列第二級毒品大麻及純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命而持有之，並於107年4月4日中午12時30分許，經警持臺灣士林地方法院核發之搜索票，在臺北市○○區○○○路○○巷○弄○號前，搜索其所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，另至其位於臺北市○○區○○○路○○號4樓租屋處內執行搜索，當場查獲，並扣得檢出四氫大麻酚成分（即大麻主成分之一）之玻璃球吸食器1個、愷他命70包（驗前總毛重為144.10公克、驗前總純質淨重約為118.58公克）、檢出愷他命成分之塑膠瓶（淨重為0.6710公克、純質淨重為0.5301公克）
1瓶，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方檢察署偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本判決所援引之非供述證據，因檢察官、上訴人即被告吳曜麟（下稱被告）於本院準備程序、審理時均未爭執證據能力（見本院卷第40至41頁反面），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
（一）上開事實，業據被告供承在卷，並有前開扣案物品及交通部民用航空局航空醫務中心107年4月18日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局107年5月2日刑鑑字第1060034701號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心107年7月4日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書、臺灣士林地方法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件附卷可稽。足認被告任意性之自白與事實相符，堪予採信。公訴意旨雖以被告在107年4月4日前不詳時間，在不詳地點，取得檢出大麻成分之玻璃球吸食器而持有之，並於同年月1、2日間，在臺北市○○區○○街寶愛酒店向「 小威 」購得扣案第三級毒品愷他命及經檢出愷他命成分之塑膠瓶而持有之。然本案係於107年
4月4日經警查獲被告持有中之前開毒品，此外，並無證據足認各該毒品之取得來源不同，或有先後取得持有之時間差異，是此部分僅能認定被告於107年4月4日經警查獲前，取得上開毒品而同時持有，併予敘明。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
（二）核被告所為係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品及同條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，其以一持有行為，同時犯前開2罪，應依想像競合犯規定，從一重之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。再被告前於104年11月5日即因持有第三級毒品純質淨重20公克以上，經臺灣臺北地方法院以104年度簡字第2559號判處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣（下同）1,000元折算1日，同年12月1日確定，105年4月28日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表之記載可憑，其於該案執行完畢後5年內，再犯本件罪質相同之故意犯罪，且所持有之第三級毒品數量高達70包，純質淨重逾11
8公克，足認其刑罰反應力薄弱，而有延長矯正期間，以助重返社會，並兼顧社會防衛之需，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。至於被告雖於警詢時指其毒品來源為「小威」，然亦自承不知對方姓名、電話、聯絡方式乃至所使用之交通工具等（見毒偵卷第19頁），復於本院審理時供稱事後曾至酒店找尋「小威」惟無所獲，是亦無從提供資料供警追查（見本院卷第39頁背面、第40頁），因認本案無從依被告供述之毒品來源，查獲其他正犯或共犯甚明，自無毒品危害防制條例第17第1項規定之適用。
（三）被告雖以刑法第47條累犯加重其刑之規定容有違憲之疑；被告僅為供己施用，且因壓力甚大，一時失慮所為，情堪憫恕，應依刑法第59條減輕其刑云云置辯。然核：
１、刑法第47條第1項累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，僅於適用上，應就個案情節審酌，避免行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責，致人身自由因此遭受過苛之侵害而有違憲法罪刑相當原則，此經大法官會議以釋字第775解釋在案。被告前於104年11月5日即因持有第三級毒品純質淨重20公克以上，經臺灣臺北地方法院以104年度簡字第2559號判處有期徒刑6月，如易科罰金以1,000元折算1日，同年12月1日確定，105年4月28日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表之記載可憑，其於該案執行完畢後5年內，再犯本件罪質相同之故意犯罪，且所持有之第三級毒品數量高達70包，純質淨重逾118公克，足認其刑罰反應力薄弱，而有延長矯正期間，以助重返社會，並兼顧社會防衛之需，是有依刑法第47條第1項規定加重其刑之事由，而無超過被告所應負擔罪責，致其人身自由遭受過苛侵害之虞。
２、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告雖上訴主張因生活重擔，一時把持不住，始藉毒品逃避現實壓力而犯本案之罪，然此乃其自述之犯罪動機，並非客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境，且被告所犯為法定本刑3年以下有期徒刑之罪，於該法定刑範圍內，亦足就被告犯行為適當之量刑，而無即使科以最低度刑仍嫌過重，致堪憫恕之情輕法重事由，自無刑法第59條規定之適用。
３、綜上，被告前開所辯均不足採。
肆、撤銷改判之理由：原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審判決逕行引用起訴書之犯罪事實，卻未說明倘屬不同之毒品來源，何以認定被告同時取得持有之理由；復以被告成立累犯加重事由之前案紀錄，再為不利被告之量刑審酌事由；又其認定被告係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品及同條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，並依想像競合犯規定，從一重之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪論處，卻於據上論斷欄記載依毒品危害防制條例第11條第2項、第4項而為判決；此外，並漏未附具原審判決所引用之附件（起訴書），均有未洽。被告上訴主張本案適用刑法第47條第1項規定加重其刑，容有違憲疑慮，且應有刑法第59條規定之適用云云，指摘原審判決不當，雖無理由，已經本院詳述如前，惟原審判決既有上開可議，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
伍、量刑及沒收：
一、量刑：爰以行為人責任為基礎，審酌被告持有數量甚多之愷他命，潛在危害社會治安及國民健康之危險，兼衡其自述取得毒品之犯罪動機、目的、與自陳高中畢業之教育智識程度、目前從事汽車美容業而有正當工作、月薪收入3萬多元、未婚、尚有罹病且年長之母親、舅舅及外婆待其扶養且屬低收入家庭，暨其供認錯誤並表悔意之犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑9月。被告雖請求諭知得以易科罰金之刑，使其免於入監執行，得以照顧家人，惟本院斟酌前情，仍認以量處上開之刑為適當，至於被告所指家人亟待照料一節，倘有必要，亦應循社會福利之救助，併此敘明。
二、沒收及沒收銷燬部分：
（一）扣案如附表編號1所示之玻璃球吸食器1組（留有第二級毒品四氫大麻酚殘渣，量微無法析離秤重），經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，檢出含有第二級毒品四氫大麻酚成分，此有該中心107年4月18日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可憑（見107年度偵字第5898號卷第187頁），而上開玻璃球吸食器1組，因沾有微量第二級毒品四氫大麻酚成分，無法完全析離，應整體視為查獲之第二級毒品四氫大麻酚，俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。
（二）扣案如附表編號2至4所示之白色細結晶70包（合計驗餘淨重120.73公克、驗前總純質淨重118.58公克）、筆管1支（沾有第三級毒品愷他命殘渣，量微無法析離秤重）、塑膠瓶1瓶（驗餘淨重0.6558公克，純質淨重0.5301公克）等物，分別經送請內政部警政署刑事警察局、交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果，均檢出含有第三級毒品愷他命成分，有該局107年5月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書、該中心107年4月18日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、該中心107年7月4日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書各1份在卷可稽（見107年度偵字第5898號卷第187、200、210頁），均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；盛裝上開愷他命之包裝袋70個、筆管1支、塑膠瓶1瓶，亦無從與愷他命完全析離，均併沒收。
（三）至於其餘扣案磅秤（共3個）、夾鍊袋共1,228個、記錄紙張1紙、行動電話3支（搭配門號各：0000000000、0000000000、0000000000）及現金253,000元部分，被告雖稱均為其所有之物，但否認與前開犯行有關，而本件亦無積極證據可證明上開扣案物係供被告犯前開犯行所用之物，故不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第5項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官楊舒婷提起公訴，檢察官林漢強到庭執行職務。
中華民國108年2月27日
刑事第九庭審判長法官劉方慈
法官廖建瑜法官程克琳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉育君中華民國108年2月27日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────┬────────────────┐│編號│物品名稱、數量│備註│├──┼──────────┼────────────────┤│1│玻璃球吸食器1組（沾│經乙醇沖洗，檢出四氫大麻酚、愷他│││有第二級毒品四氫大麻│命成分│││酚殘渣，量微無法析離││││秤重）││├──┼──────────┼────────────────┤│2│第三級毒品愷他命70包│合計驗餘淨重120.73公克、驗前總純│││（含包裝袋70個）│質淨重118.58公克│├──┼──────────┼────────────────┤│3│筆管1支（留有第三級│經乙醇沖洗，檢出愷他命成分│││毒品愷他命殘渣，量微││││無法析離秤重）││├──┼──────────┼────────────────┤│4│愷他命之塑膠瓶1瓶│驗餘淨重0.6558公克，純質淨重0.53││││01公克│└──┴──────────┴────────────────┘