裁判字號：臺灣雲林地方法院95年訴字第501號刑事判決
裁判日期：民國95年12月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決95年度訴字第501號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第715號）及移送併案審理（95年度毒偵字第1644號），嗣因被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任適用簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○前於民國87年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於同年7月16日及20日，以87年度偵字第24
36、2841及1048號為不起訴處分確定；復於91年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以91年度訴字第431號判處有期徒刑1年4月確定，嗣於92年3月24日因停止戒治、交付保護管束出所，於保護管束期間，又因施用毒品案件，經本院以92年度訴字第583號判處有期徒刑1年2月確定，並經撤銷停止戒治，令入戒治處所繼續執行所餘戒治期間，於93年1月9日因毒品危害防制條例修正施行，不予執行戒治處分而經釋放，另入監接續執行上開2案之有期徒刑，甫於94年11月28日假釋出監（應於95年5月9日假釋期滿，不構成累犯）。詎仍不知悔改，在假釋期間內，復基於施用第一、二級毒品之犯意，於95年5月1日某時，在雲林縣台西鄉牛厝村29鄰丘厝1號之住處，以將海洛因摻水用針筒注射入體內、將甲基安非他命置於吸食器內隔熱燒烤吸食煙霧等方式，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣經臺灣雲林地方法院檢察署觀護人執行上開假釋付保護管束案件，而於95年5月2日下午3時10分許，至該署採尿室接受採尿送驗，因而查獲上情。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴暨移送併案審理。
理由
一、按本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之
1規定，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱；且被告於95年5月2日下午3時10分許所採集之尿液，經送驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司95年5月15日報告編號：KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告及臺灣雲林地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表各1份附卷可稽，綜上足認，被告前揭自白核與事實相符，應堪採為被告有罪之證據，本案事證明確，被告上開施用第一、二級毒品之犯行均堪以認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查刑法第51條第5款業經總統於94年2月2日修正公布，並依刑法施行法第10條之1規定自95年7月1日施行。修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」經比較新舊法結果，修正後之規定提高併罰之有期徒刑之最高刑期，並未較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，本件仍應適用修正前刑法第51條第5款之規定（至刑法第11條雖亦有文字修正，惟無關行為可罰性之認定，自不生新舊法比較之問題，而應直接適用裁判時法）。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第一、二級毒品前後，持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開施用第一、二級毒品罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。爰審酌被告前因施用毒品，先後經觀察、勒戒、強制戒治及法院判刑確定，仍未戒絕毒品，再犯本件施用毒品犯行，顯見其無悔改之意，戒毒之意志不堅，有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，犯後亦坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
五、移送併辦意旨略以（臺灣雲林地方法院檢察署95年度毒偵字第1644號）：被告基於反覆施用第一級毒品海洛因之延續犯意，自95年5月9日後某日起至同年9月18日下午2時許止，在上開住處，以針筒注射之方式，反覆、延續施用第一級毒品海洛因多次，嗣因案遭通緝，為警於95年9月18日晚上
8時許在上址查獲，因認被告此部分所為，亦涉有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，且與本案施用第一級毒品犯行間有集合犯之關係，而移送併案審理等語。惟查：
㈠、被告於95年9月18日晚上9時50分許所採集之尿液，經送驗結果呈嗎啡陽性反應，固有詮昕科技股份有限公司95年10月4日報告編號：00000000號濫用藥物尿液檢驗報告及尿液送驗真實姓名登記簿各1份附卷可稽，惟此僅能證明被告於採尿前回溯72小時內之某時曾施用第一級毒品海洛因1次之犯行，但檢察官移送併辦意旨除認被告有該部分犯行外，另認被告自95年5月9日後某日起即反覆施用第一級毒品海洛因多次，而此部分除被告自白外，別無其他補強證據可資佐證，且被告自白亦不得作為有罪判決之唯一證據，是依卷內證據，應僅能認定被告於95年9月18日採尿前回溯72小時內之某時曾施用第一級毒品海洛因1次之犯行，而此部分犯行既係在95年7月1日刑法修正施行後所為，因修正後之刑法已刪除連續犯之規定，此部分與上開已論罪之施用第一級毒品犯行已無連續犯之裁判上1罪關係，本應適用新法分別論罪（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照），惟因此部分未經起訴，本院自無法一併審理。
㈡、另查，刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合1個反覆、延續性之行為概念者，於刑法評價上，即應僅成立1罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念皆是（參照最高法院95年度台上字第4686號判決要旨）。本件被告施用第一級毒品之行為，就犯罪構成要件之行為要素，並不具有如職業性、營業性或收集性等具有重複特質，自非屬集合犯之範疇，檢察官認上開移送併案部分與本案已論罪之施用第一級毒品犯行間有集合犯之實質上1罪關係而聲請併案審理，自有誤會。
㈢、綜上所述，本件檢察官移送併辦部分與本案已論罪之施用第一級毒品犯行，並無審判不可分之一罪關係，自應退回由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項前段，修正前刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年12月6日
刑事第一庭法官王雅苑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀中華民國95年12月7日
書記官譚系媛附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。