裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第4153號刑事判決
裁判日期：民國91年05月16日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第四一五三號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
甲○○共同選任辯護人 林詮勝 右上訴人因被告詐欺等案件，不服台灣臺北地方法院八十九年度易字第二八五八號中華民國九十年十月十六日第一審判決（起訴案號台灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第二五九三二號、第二五四九二號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○、甲○○與 葉清昭 、 方美鶯 、 陳益龍 、 徐年盛 、 吳碧金 （以上五人均已另為不起訴處分）等人為親友或為合夥關係，由乙○○、甲○○實際負責處理合夥資金及操作合夥事業房地產買賣事宜。乙○○、甲○○明知合夥經營之房地產買賣，因景氣欠佳難以脫手，已無足夠資金支付沈重之貸款利息，竟基於共同意圖為自己不法所有之犯意，未經陳益龍、徐年盛、吳碧金之同意，由乙○○出面向丙○○佯稱：甲○○、葉清昭、方美鶯、陳益龍、徐年盛、吳碧金等人是合夥之股東，均欲參加丙○○所召集之合會（會期自民國八十八年一月一日起至八十九年十一月一日止，連會首共二十五會，每期會款新台幣《下同》二萬元，採外標制），使丙○○陷於錯誤，以為連同乙○○共計七人分別參加合會，並會按月繳交合會會款，而將該七人分別列於會單編號二至八號之會員。詎乙○○、甲○○自起會後之第二會（第一會由會首收取）即民國（下同）八十八年二月一日起至同年七月一日止，連續於六個月共七次會（其中八十八年農曆年加標一次），由乙○○以電話告知丙○○當月投標金額之方式（未具體填寫標單，不構成偽造文書罪），分別於如附表所示之日期，依序以陳益龍、吳碧金、徐年盛、葉清昭、甲○○、乙○○、 方美鶯金 等人（何人得標，標金金額多少，詳如附表所載）標得合會金，並於如附表所示日期，將合會金分別匯入由乙○○提供各該得標者之帳戶內後，再由乙○○及甲○○自各帳戶內提領使用，共計詐得合會金額一百八十八萬八千六百元（起訴書誤載為二百六十一萬一千二百元）。迨上開七人之合會金全部得標後，乙○○、甲○○僅再繳交一期合會會款，而自八十八年九月起即未再繳款任何會款，嗣因屢次催討無著，丙○○至此始知受騙。
二、案經丙○○訴由台北市政府警察局中正第一分局移請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○對於前揭所述，以乙○○、甲○○與葉清昭、方美鶯、陳益龍、徐年盛及吳碧金等七人名義，參加丙○○所召集之合會，及連續六月共七次標得一百八十八萬八千六百元之合會金後，僅再繳交一期會款，即未繳交任何會款之事實，坦承不諱。惟其等矢口否認有何詐欺犯行，被告乙○○辯稱：我們當初跟會的原因是八十七年十二月底，公司餐廳要開幕，須資金，甲○○跟合夥人說要增資，合夥人而要我們自己想辦法，所以就用跟會的方式，因為告訴人說所有的會都對我，所以我就沒有去跟合夥人講，甲○○跟我研究後，決定以合夥人及朋友的名義去跟會週轉，我們標了這七個會後，我確實沒有現金交會金給告訴人，但我們有房子可以給他，但上面有貸款，告訴人不願意承接，且告訴人曾說他只針對我即可，顯見告訴人對於以何人名義跟會並不在意，由此可知告訴人並未因此而陷於錯誤而受詐欺云云。被告甲○○辯稱：當初跟他的會，也不是故意要標下來，而他的會也沒有人標，當時餐廳開幕要錢，而且我們有套房好幾間，我們都是一般正常的利息，沒有高標，當時是因為葉小姐家那裡有被倒會，沒有現金，我們有意將不動產提出過戶，而告訴人鄭小姐不願意云云。
二、惟查：
(一)右開事實，迭據被害人丙○○指訴綦詳（見偵字第二五四九二號卷第九至十一頁、第四十四頁背面至第四十五頁、第四十八至五十頁、第六十二頁背面、第六十三頁、第六十四頁背面至第六十五頁，偵字第二五九三二號卷第一至三頁、第二十二頁背面；原審卷第二十二至二十四、四十七、四十八、五十三、五十四、一一七頁；本院卷第三十一、三十二、三十四、三十五頁），並經證人陳益龍、吳碧金分別於警訊及偵查中， 證述渠 等並未同意被告乙○○、甲○○以渠等名義去參加告訴人之民間合會等情明確（見偵字第二五四九二號卷第十二頁背面至第十三頁、第十四、四十四頁），其中證人徐年盛雖於警訊中陳稱：伊曾同意乙○○借用伊之名義跟會；惟亦稱其同意之原因係乙○○要伊增資，伊無錢，乙○○便提議用伊名義去參加互助會，但實際由她出錢，伊始同意，並未同意乙○○惡意向丙○○倒會等語（見偵字第二五四九二號卷第十二頁背面至第十三頁），顯然證人徐年盛雖同意被告等以其名義參加合會以代出資，但並未同意被告以其名義倒會，故其警訊中之證詞尚不足以據為有利於被告之認定。此外，並有告訴人提出之匯款明細表、匯款單、互助會會員名單等影本在卷足資佐證（見偵字第二五四九二號卷第二十二至三十頁）。
(二)被告二人均不諱言所以以合夥人之名義去參加告訴人之民間合會，乃因合夥房地產事業欠缺資金，無法繳交銀行抵押之利息，急須現金週轉而跟會。參酌一般民間合會習慣，如同一會員參加同一合會二會以上者，為確保該會員繳納會款之義務，均限制其二次標得合會金之權利，需相隔半個會期以上；反觀本件告訴人所召集之合會，被告乙○○連續六個月共七次以各合夥股東之名義標得合會金之行為，告訴人並未限制被告乙○○各次得標的時間，且於各合夥人得標後，均親自匯款至該合夥人之個人名義帳戶內，並非直接交予被告乙○○，顯然告訴人認為七位合夥股東係各自獨立參加合會，並非同意被告乙○○一人同時參加七會而以該七位合夥人為會員名義人，是被告乙○○辯稱告訴人同意全部會款只針對他一人即可，是同意他一人參加七會之意思，尚非可採。
(三)再觀民間合會之性質，乃會首邀集二人以上之會員成立合會契約，互相約定由會員按期繳納一定金額之會款，再集結所有會員之會款，每期提供一名會員統合使用；是合會之成立及延續，係以每位會員每期繳納會款之義務為前題，被告明知已無按期繳納會款之能力，竟以各合夥人之名義參加告訴人所召集之民間合會，以規避一人同上數會所受之限制，進而連續以每位合夥人之名義標得合會金，以遂其使告訴人陷於錯誤而給付各期合會金之目的，其行為難謂無施用詐術之處。
(四)至於被告辯稱渠等尚有不動產足供清償會款債務，不能認為有何詐欺意圖云云，惟查，被告於標得所有合會金無力繳納會款時，確實有提議要將合夥事業之不動產交由告訴人承受以清償渠等之債務，此亦為告訴人所不否認，惟被告提供之不動產上均有設定相當金額之銀行抵押貸款，告訴人如同意承受後，除要代替被告繳納七個會員之每期會款外，另尚背負沉重之抵押貸款利息，對於告訴人而言，實已超出其支付能力範圍以外，根本無法承受，是被告借由參加合會之方式取得現金週轉，而將沉重負擔之不動產轉嫁予告訴人，實非告訴人所願，若告訴人知悉被告以此打算而參加合會，必然不同意。是被告此等行徑，豈非陷告訴人於錯誤之餘地，是以，縱使被告於事後有提出不動產解決，亦無礙於詐欺罪之成立。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告乙○○、甲○○係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪。被告二人具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。原審引用刑法第二十八條、第三百三十九條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，分別論處被告乙○○、甲○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪，並審酌被告等犯罪之動機、目的、手段，犯後之態度等一切情狀，各量處有期徒刑柒月。經核其認事、用法及量刑均無不合，被告等猶執陳詞上訴否認犯罪為無理由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：乙○○、甲○○明知與 葉國進 間並無債權債務關係，竟共同於八十八年八月三十一日，向台北市松山地政事務所，將甲○○名下之位於台北市○○區○○段二小段三二七地號土地及其上建物（建號一三○七號及第一四八二號），分別虛偽設定最高限額抵押權一百八十萬元、一百三十萬元予乙○○之父親葉國進，使承辦公務員將此虛偽設定之不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿謄本、建物登記簿謄本，足生損害於地政機關管理之正確性，因認被告二人涉有刑法第二百十四條使公務員登載不實罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例參照）；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）；又認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程序者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。本件公訴人所以認為被告二人具有使公務登載不實之犯行，無非係以被告二人明知與葉國進間無債務關係而虛偽設定抵押權為主要論據。
三、訊據被告乙○○及甲○○均堅決否認有何使公務員登載不實之犯行，辯稱：乙○○爸爸葉國進有以其母親 葉廖淼丹 名義投資，但合夥事業未曾將不動產所有權登記於其名下，後來要處分該不動產時，為了要保障葉國進的投資權利所以設定抵押權等語。按所謂最高限額抵押權者，乃為預定抵押物擔保債權之最高限額所設定之抵押權；又抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（參見最高法院八十五年台上字第二○六五號民事判例）。是以，聲請設定最高限額抵押權之登記時，並不以抵押債權存在為前題，其設定之目的，乃為現在或將來可能發生之債權預設登記，此乃最高限額抵押權與一般抵押權最大不同之處。
四、經查，本件被告申請設立之抵押權為最高限額抵押權，由上所述，於申請設立時，原不以債權存在為必要，且觀被告提出之不動產合夥買賣契約書所載（見偵字第二五四九二號卷第五十二至五十五頁），葉廖淼丹為出資之合夥人，但對於合夥事業之不動產，竟未曾登記在其名下（有被告提出之建物及土地所有權狀影本，附於偵字第二五四九二號卷第六十九至一二○頁），而葉廖淼丹為葉國進之配偶，此有附卷之乙○○戶籍謄本足參（見原審卷第三十五頁），而系爭登記於被告甲○○名下之財產為合夥事業之財產，於合夥事業結束結算前，合夥事業之合夥人對於合夥事業之財產，不得謂全無任何權利可言，是被告辯稱葉國進對於合夥事業有出資，且以葉廖淼丹為出資名義人，於發現合夥事業週轉不靈時，為保障自身之投資額而要求設立最高限額抵押，尚非無據，被告此舉，與刑法第二百十四條之構成要件並不相符，自難以該罪相繩，此外復查無其他積極證據足資認定被告有使公務員登載不實之犯行，不能證明其有犯罪，原審為無罪判決之諭知，尚無違誤。檢察官依告訴人之請求上訴指摘原判決此部分不當為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中華民國九十一年五月十六日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法官李文成
法官周盈文法官官有明右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林蓓瑜中華民國九十一年五月二十日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第三百三十九條
(普通詐欺罪)意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號得標會員得標日期得標金額匯款金額匯款帳號
（民國）（新台幣）及日期
１、陳益龍88.02.013,400元280,000元陳益龍上海東台北分行
88.02.0000000000000000號
２、吳碧金88.02.103,600元276,600元吳碧金上海東台北分行
88.02.0000000000000000號
３、徐年盛88.03.013,500元273,000元徐年盛上海東台北分行
88.03.0000000000000000號
４、葉清昭88.04.013,000元269,500元葉清昭 陽信 民生分行
88.04.0000000000000號
５、甲○○88.05.013,300元266,500元甲○○上海東台北分行
88.05.0000000000000000號
６、乙○○88.06.013,400元263,200元馥書園餐飲館上海東台
88.06.07北分行00000000000000號
７、方美鶯88.07.013,000元259,800元同右
88.07.06合計1,888,600元