裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第481號民事判決
裁判日期：民國103年02月14日
裁判案由：確認本票債權不存在等
臺灣臺北地方法院民事判決102年度訴字第481號原告即反訴被告 江元鑾 訴訟代理人 馬偉涵 律師原告即反訴被告 江磨雪梅 被告即反訴原告 賴淑敏 訴訟代理人 崔駿武 律師上列當事人間請求確認本票債權不存在等事件，本院於民國103年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告持有原告江元鑾於民國一百零一年三月二日所簽發，到期日為民國一百零一年三月二日，票額為新臺幣伍佰伍拾萬元之本票，其票據債權於超過新臺幣壹佰柒拾萬元以外部分不存在。
確認原告江磨雪梅所有之臺北市○○區○○段○○段○○地號土地四分之一之應有部分、同段八六地號土地四十八分之二及坐落於同段八三地號上之二五二建號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○弄○○號四樓房屋之三筆不動產，於民國一百零一年五月十日臺北市古亭地政事務所所登記，提供予被告設定最高限額抵押權登記所擔保之債權新臺幣陸佰陸拾萬元，於超過新臺幣壹佰柒拾萬元以外部分之債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
反訴被告江元鑾應給付反訴原告新臺幣壹佰柒拾萬元，及自民國一百零一年九月二日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息。
反訴被告江磨雪梅應給付反訴原告新臺幣壹佰柒拾萬元，及自民國一百零一年九月二日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息。
前開二項判決，如其中一項反訴被告已為給付，他項反訴被告在該給付範圍內免除給付義務。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第五項於反訴原告以新臺幣伍拾柒萬元為反訴被告江元鑾供擔保後，得假執行。
本判決第六項於反訴原告以新臺幣伍拾柒萬元為反訴被告江磨雪梅供擔保後，得假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。查，本件原告起訴時原列賴淑敏、 黃長明 為被告，嗣原告於102年4月10日準備程序期日當庭撤回對於黃長明之訴訟，經黃長明之訴訟代理人崔駿武當庭表示同意撤回（見本院卷第79頁），是原告撤回此部分訴訟，核與首揭規定相符，應予准許。
二、本件原告即反訴被告江磨雪梅未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，應依被告即反訴原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、本訴部分：
一、原告起訴主張：原告江元鑾與其母即原告江磨雪梅於民國101年3月2日向被告及其配偶即訴外人黃長明借款新臺幣(下同)550萬元，並簽定借款契約書(下稱系爭借款契約)，約定借貸期間為3個月，期間自101年3月2日起至101年6月1日止。被告並要求以原告江磨雪梅名下位於○○區○○段○段○○○號4分之l之應有部分、同段86地號48分之2、及坐落於同段83地號上之252建號之3筆不動產(下稱系爭不動產)設定660萬元之最高限額抵押權(下稱系爭最高限額抵押權)予被告，並要求原告江元鑾開立550萬元之本票(下稱系爭本票)擔保系爭借款之清償。雙方立約當時，並未載明約定利息，惟被告事後竟口頭要求月息百分之三，並要求原告支付101年3月、4月及5月等3個月的利息共49萬5千元之高額利息，原告於101年3月2日收受借款後，無奈之下於101年3月5日在合興地政士事務所當面交付被告16萬5千元現金，及兩張面額均為16萬5千元、票號分別為AC0000000、AC0000000之臺灣銀行南門分行支票予黃長明，該兩張支票業經兌現。嗣原告因資金不足乃透過訴外人 莊添源 於101年5月29日匯款379萬元至黃長明之帳戶，並於同日另給付黃長明現金1萬元以清償系爭借款，是系爭借款應僅餘170萬元本金未清償。惟被告竟持系爭550萬元之本票請求鈞院作成101年度司票字第16140號民事裁定准予強制執行在案，是系爭本票所擔保之借款債務就超過170萬元之範圍已不存在，被告即無請求原告給付此部分票款之權利。為此，爰依法提起本件確認之訴等語，並聲明：1.確認被告持有原告江元鑾於101年3月2日所簽發，到期日為101年3月2日，票額為550萬元之本票，其票據債權於超過170萬元以外部分不存在。2.確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權660萬元，於超過170萬元以外部分之債權不存在。3.並願供擔保，就被告所執鈞院101年度司票字第16140號民事裁定之執行名義將來所據以提起之執行程序，請准裁定停止執行。
二、被告則以：原告固已清償380萬元之本金，然系爭借款餘額170萬元及自101年6月2日起至清償日止之遲延利息，仍屬系爭最高限額抵押權擔保之範圍；且原告江元鑾簽發之550萬元本票既係為擔保系爭借款債權，則上開之借款餘額及遲延利息亦應仍屬前揭本票所擔保之範圍，故原告訴之聲明第1、2項所主張之內容即無理由。又被告迄今尚未據本票裁定聲請強制執行，其程序既未開始，是原告就尚未開啟之強制執行程序聲請停止執行即顯屬無據，自不應准許等語，資為抗辯。並聲明：1.原告之訴駁回；2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：反訴被告江元鑾、江磨雪梅向反訴原告借款，兩造於101年3月2日簽訂系爭借款契約，並由反訴被告江磨雪梅提供其所有之系爭不動產設定系爭最高限額抵押權，反訴被告江元鑾開立系爭本票擔保該筆借款，並以訴外人 高嘉宏 為保證人。系爭借款契約第3條之利息欄雖未載明利息，惟反訴被告既於101年3月5日交付49萬5千元之利息予反訴原告，足見兩造間確存有以月息百分之三計息之約定。嗣反訴被告於系爭借款契約清償期屆至後尚有170萬元本金未清償，經兩造協商後，雙方約定就剩餘本金，以利息為月息百分之三、再預收3個月利息之方式作為清償之條件，保證人高嘉宏雖簽發票據代反訴被告預付到期後之3個月遲延利息共計15萬3千元，然因該票據並未兌現，故反訴原告自得依消費借貸法律關係請求返還借款，並自系爭借款契約所約定之清償日即101年6月2日起，請求依週年利率百分之二十計算之利息。爰聲明：1.反訴被告江元鑾應給付反訴原告170萬元，及自101年6月2日起至清償日止，按年息20%計算之利息。2.反訴被告江磨雪梅應給付反訴原告170萬元，及自101年6月2日起至清償日止，按年息20%計算之利息。3.前二項請求，被告間如有一人給付者，其他被告於同額範圍內即免為給付義務。4.並願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告江元鑾則以：反訴被告江元鑾雖曾依月息百分之三之利率預付利息予反訴原告，然該利率之約定僅限於101年3月2日至同年6月1日之期間內，並不及於到期後。訴外人即保證人高嘉宏雖於到期後簽發面額為15萬3千元之支票予反訴原告，惟尚難憑此即認兩造就到期後之利率達成合意。況保證人高嘉宏既已代為支付到期後之3個月利息，則反訴原告計算利息之時間點亦應往後挪移至101年9月2日起算等語，資為抗辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、反訴被告江磨雪梅未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
肆、本院得心證之理由：
一、本訴部分：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年臺上字第1031號、52年臺上字第1240號判例意旨參照）。原告江元鑾主張被告就系爭本票於超過170萬元以外部分，對其並無票據權利存在一節，雖為被告所不爭執，惟被告已持系爭本票，聲請本院裁定准許強制執行，則原告江元鑾因隨時可能經被告聲請法院強制執行其財產，其法律上地位自有受侵害之虞，且此項危險得以對於被告之確認判決除去，則揆諸前揭判例意旨，原告提起本件確認之訴確認被告持有之系爭本票，其票據債權於超過170萬元以外部分不存在，即有受確認判決之法律上利益；另關於原告江磨雪梅主張被告就系爭最高限額抵押權登記所擔保之債權660萬元，於超過170萬元以外部分之債權不存在一節，為被告所否認，是兩造就系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍即存在有爭議，且此不安之危險，得以確認判決除去，依前揭說明，應認原告江磨雪梅有即受確認判決之法律上利益，故渠提起本訴請求確認被告就系爭最高限額抵押權登記所擔保之債權660萬元，於超過170元以外部分之債權不存在，亦有確認利益，合先敘明。
㈡原告請求確認被告持有之系爭本票，其票據債權於超過170萬元以外部分不存在部分：
原告主張渠等於101年3月2日向被告及黃長明借款550萬元，並簽定系爭借款契約，約定借貸期間為3個月，自101年3月2日起至101年6月1日止，被告並要求原告江元鑾開立系爭本票擔保系爭借款之清償。嗣原告透過訴外人莊添源於101年5月29日匯款379萬元至訴外人黃長明於汐止農會之帳戶，並於同日另給付黃長明現金1萬元，是系爭借款尚餘170萬元尚未清償(計算式：550萬元－379萬元－1萬元＝170萬元)等情，業據原告提出系爭借款契約書、新光銀行匯款申請書等件影本為證（見本院卷第28至31頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。是被告持有之系爭本票所擔保之借款債務既已為部分清償，則其票據債權於超過170萬元以外部分不存在至明。
㈢原告請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權660萬元，於超過170萬元以外部分之債權不存在部分：
1.按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力，此民法第758條定有明文。又同法第861條第1項規定抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。揆諸前揭條文之規定，我國民法既就不動產物權規定非經登記不生效力，則擔保債權的範圍亦非經登記，不能獲得物權的保障。此乃物權法的基本原則，如非另有法律明文可據，自難輕易排除其適用。而民法第861條固然規定抵押權擔保之範圍為原債權、利息、遲延利息及費用，但其規定目的，只為補充當事人立約時意思表示之不足，並非旨在排除民法第758條規定的適用。如果利息部份可以無需登記而逕具物權效能，則第三人等勢必無從知悉抵押物上之物權負擔至於如何程度。如至抵押權實現時始發現尚有鉅額利息，亦須自抵押物優先取償，則對於設定在後之他抵押權人或普通債權人，必極為不利；依此推演，將無人願意設定順位在後之抵押權，亦無人願與抵押物所有人交易而成為普通債權人。過分保障抵押權人之結果，反致有損抵押物所有權人的經濟地位，妨礙其他交易的安全，顯非立法本意。又民法第861條，將利息、遲延利息等項與原債權並列，則原債權尚且要依登記而獲得抵押保障，則利息等項除另有法律依據，當然亦非經登記，不得主張享受物權擔保的效果。由此可見，利息等項仍須登記，始為抵押擔保效力所及。從而未登記之利息、遲延利息，自不能就抵押物優先取償（最高法院84年台上字第1967號判例可資參照）。
2.被告固辯稱該借款餘額170萬元自101年6月2日起至清償日止之遲延利息，仍屬系爭最高限額抵押權擔保之範圍云云，惟系爭最高限額抵押權就利息及遲延利息則均登記為「無」，有系爭不動產之土地及建物登記謄本在卷可考(見本院卷第170頁至172頁)，是系爭最高限額抵押權既就利息、遲延利息等項目未為登記，揆諸前揭說明，系爭債權之利息、遲延利息自不為系爭最高限額抵押權效力所及。準此，原告請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權660萬元，於超過170萬元以外部分之債權不存在一節，應屬有據。
㈣原告得否就被告所執本院101年度司票字第16140號民事裁定
之執行名義將來所據以提起之執行程序，請求裁定停止執行：
按強制執行程序開始後，除法律另有規定外，不停止執行。又按發票人主張本票係偽造、變造者，於前條裁定送達後20日內，得對執票人向為裁定之法院提起確認之訴。發票人證明已依前項規定提起訴訟時，執行法院應停止強制執行。但得依執票人聲請，許其提供相當擔保，繼續強制執行，亦得依發票人聲請，許其提供相當擔保，停止強制執行。發票人主張本票債權不存在而提起確認之訴不合於第1項之規定者，法院依發票人聲請，得許其提供相當並確實之擔保，停止強制執行。強制執行法第18條第1項、非訟事件法第195條固有明文。惟所謂「強制執行程序開始」係指強制執行事件繫屬於執行法院後而言，又所謂「停止執行」乃指開始之執行程序因法定原因發生，暫不續行之狀態。故必在強制執行事件繫屬法院，始有停止執行可言。經查，被告迄今均未聲請強制執行，此有本院民事紀錄科查詢表附卷可稽(見本院卷第177頁)，依上開說明，原告請求裁定停止執行即無從准許，應予駁回。
二、反訴部分：㈠反訴原告請求反訴被告江元鑾、江磨雪梅給付系爭借款本金
170萬元是否有理由？按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第474條第1項、第478條分別定有明文。查反訴原告對反訴被告有未受償之系爭借款本金債權
170萬元，為兩造所不爭執。則反訴原告本於系爭借款契約，請求反訴被告給付本金170萬元，自有理由。
㈡反訴被告江元鑾、江磨雪梅應給付反訴原告之遲延利息之利
率為何？反訴被告江元鑾雖辯稱縱渠曾依月息百分之三之利率支付利息予反訴原告，然該利率之約定僅限於101年3月2日至同年6月1日之期間內，並不及於到期後之遲延利息云云。惟查，證人即地政 士莊添源 於102年6月5日準備程序期日到庭證稱：「系爭借款契約係由其所擬定，並當場交兩造、保證人親自簽名用印；系爭借款契約第3條就利息部分之約定雖屬空白，惟兩造於借款當時確曾口頭約定月息為百分之三；系爭借款契約第7條就該筆借款到期須預繳利息之部分，其利率亦係依照前揭口頭所約定者，即月息百分之三等語」(見本院卷第93頁反面至第94頁)，足認兩造就系爭債權之利息、遲延利息確曾為月息百分之三之約定。遑論，反訴被告曾以本件借款利息過高為由向反訴原告提起刑事重利罪之告訴，有臺灣士林地方法院檢察署檢察官不起訴處分書附卷可查(見本院卷第85頁至第86頁)，倘兩造間未曾就系爭借款契約之利息、遲延利息約定為月息百分之三，反訴被告又何須為上開重利罪之告訴。綜上，堪認兩造間就系爭借款契約之利息、遲延利息均約定為月息百分之三，今反訴原告僅請求反訴被告以年息百分之二十計算之遲延利息，應屬允適。
㈢反訴被告江元鑾、江磨雪梅應給付反訴原告之遲延利息起算
點為何?
1.訴外人即保證人高嘉宏曾於到期後簽發面額為15萬3千元之支票予反訴原告，以作為清償剩餘本金170萬所生101年6月2日至同年9月1日遲延利息之用乙節，為兩造所不爭執，自堪信為真實。觀之反訴原告於101年9月14日寄發予反訴被告之存證信函亦載明:「台端(即反訴被告)與高嘉宏素來熟稔，不僅得其同意，出名擔任借款保證人，甚有三個月借款利息亦係由其支付」等語(見本院卷第35頁)，基此，保證人高嘉宏確曾清償剩餘本金170萬自101年6月2日起至同年9月1日止所生三個月遲延利息之事實，堪以認定。則反訴原告請求反訴被告給付遲延利息之起算點，自應往後挪移至101年9月
2日起算，方屬妥適。
2.反訴原告雖以保證人高嘉宏所開立之前開15萬3千元支票並未兌現為由資為抗辯，並提出保證人高嘉宏所開立之支票三紙、退票理由單二紙作為證明(見本院卷第87頁至第88頁)。
惟查:反訴原告所提出之前開支票面額分別為35萬元、100萬元、180萬元，其中35萬元、100萬元之支票雖均未獲兌現，然上開支票之面額與兩造所陳高嘉宏支付利息支票之面額15萬3千元均向去甚遠，足見反訴原告所舉保證人高嘉宏前揭所開立支票，與清償剩餘本金170萬自101年6月2日起至同年9月1日止所生之遲延利息無涉，尚難以前揭支票未獲兌現為由，即認保證人高嘉宏就剩餘本金170萬自101年6月2日起至同年9月1日止所生之遲延利息並未清償。
伍、綜上所述，本訴部分，原告請求確認被告持有之系爭本票，其票據債權於超過170萬元以外部分不存在及確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權660萬元，於超過170萬元以外部分之債權不存在，洵屬有據，應予准許；逾此範圍，則無理由，應予駁回。反訴部分，反訴原告依消費借貸之法律關係，請求反訴被告江元鑾、江磨雪梅給付反訴原告170萬元，及自101年9月2日起至清償日止，按年息20%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍，則無理由，應予駁回。又反訴被告江元鑾之前述債務，與反訴被告江磨雪梅所負債務有不真正連帶關係，是反訴被告間若其中任一人給付，其他人於同額給付範圍內，應免除給付義務，爰判決如主文所示。
陸、本訴部分，原告並未 陳明 願供擔保請准宣告假執行，被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，容有誤會。就反訴部分，反訴原告陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
捌、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，反訴原告之訴一部為有理由，一部為無理由，爰依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國103年2月14日
民事第四庭法官林拔群以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國103年2月14日
書記官顏莉妹