裁判字號：臺灣士林地方法院90年訴字第21號民事判決
裁判日期：民國90年11月30日
裁判案由：給付貨款等
臺灣士林地方法院民事判決九十年度訴字第二一號
原告金德旺實業有限公司法定代理人乙○○被告士鐸有限公司法定代理人甲○○右當事人間給付貨款等事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）被告於民國八十九年元月間向原告訂購歐規三角架，約定每件單價為新台幣（下同）九十五元，每次出貨量為一四八四四件（即一只四十呎貨櫃可裝載之量），每次價額為一百四十一萬零一百八十元，並約定分別於同年三月十五日以前、四月中旬、五月初、五月中旬、五月下旬分五次出貨，總量共計五個四十呎貨櫃。被告並於其定貨單上特別記明產品正面嘜頭待其通知，未獲其通知前勿交貨等語。嗣原告除依約取得該三角架歐規認證書外，並迅即就所訂購數量所需材料購置備齊，並陸續完成，準備交貨。詎被告屆期竟遲未指示原告至其所指定之報關行交貨，原告屢次催告，並於同年八月十八日、十二月十九日兩度以存證信函催告其受領貨品及給付貨款。
（二）證人 林婷琇 所言於八十九年元月十四日取得之歐規認證書，係指該元月十四日歐規三角架於該日獲得英國核准授權，惟因由英國郵寄證書至台灣尚須一段時間，故原告並非於該日即取得歐規認證書，而原告收到被告八十九年一月十八日之傳真函後，確實有將歐規認證書傳真予被告，否則被告如未獲原告通知已取得歐規認證書之事，怎會於同年元月二十七日正式下訂單予原告？何況原告為經營生意，衡諸常情實無將取得之歐規認證書私藏於己而不通知被告以爭取商機之理，因此被告所稱原告未通知取得證書一事，實不足採。
（三）被告於八十九年一月十八日傳真原告並要求「務必要保留我方的交貨之space，待收到客戶正式確認函會立即fax上正式訂單」，可見被告確實在八十九年一月十八日至二十七日期間，接獲其客戶之訂單，否則怎會於元月二十七日正式下訂單予原告？況若雙方對價格未合致，被告又怎可能要求原告保留出貨之space？被告又如何向其客戶報價？被告所稱：「我們還沒有對外接單，因為當時我們打算先訂第一批貨，來換取原告為我們保留第二至第五批貨之空間，可能訂第一批跟第五批的價格不同，原告並未同意我們下訂的價格」，與其傳真函所言明顯不符。
（四）原告以存證信函通知被告受領標的物並給付價金前，幾經催告被告受領貨物並付款均未果，此由該存證信函述及「：：：迭經通知買受人指定出貨受領，均無效果。特再以存證信函通知買受人‥‥」且原告持有被告二種不同版本之名片，即可知兩造確曾商談解決之道，僅雙方未達共識，不了了之，因此被告辯稱原告遲至八月十八日才函知被告受領貨物云云，顯不足採。
（五）歐規三角架於當時為搶手貨，其主要係由①故障三角標誌（ＡＢＳ主體）②反光片③鐵架④橡膠套所構成，原告於與被告接洽後即著手向客戶亞詮塑膠有限公司訂購反光片和底座，向弘昆企業有限公司訂購鐵架，向金佃橡膠工業有限公司訂購橡膠套，向舜嶸實業有限公司訂購ＰＥ塑膠盒，惟因被告遲未指示原告交貨，致造成上該第二批貨至第五批貨之原料或半成品均庫存於倉庫，造成原告嚴重損失，經原告整理盤點後，始計算出本件原料及半成品庫存成本。
（六）前揭第一批貨品原告早已如期完成，被告應給付原告一百四十一萬零一百八十元，至第二批以後貨品因被告遲未指示交貨，然被告已購置相關原料及完成部分成品（尚未裝盒、裝箱而已），此部分成本價額為一百四十五萬三千一百四十元，合計二百八十六萬三千三百二十元，依民法第三百六十七條，被告自應給付。倘認原告依第二批以後貨款以買賣關係請求為無理由，惟依民法第三百六十七條之規定，買受人對於出賣人有受領標的物之義務，故出賣人已有給付之合法提出而買受人不履行其受領義務時，買受人非但陷於受領遲延，並陷於給付遲延，出賣人非不得依民法第二百五十四條之規定據以解除契約（參考最高法院六十四台上二三六七號判例）。準此，本件被告尚有提出受領給付之義務，原告既已合法提出給付，而被告並未如期依其訂貨單上時程提出受領標的物之給付，從而因可歸責於被告之事由致給付不能，原告非不得依民法第二百二十六條第一項規定請求損害賠償。被告依法應負之損害賠償額即為該成本價一百四十萬三千一百四十元。
（七）並聲明請求判決：⑴被告應給付原告二百八十六萬三千三百二十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑵原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則辯稱：
（一）兩造間並未成立買賣契約：本件原告主張兩造於八十九年元月六日成立系爭歐規三角架之買賣，證人林婷琇係原告公司法定代理人乙○○之女兒，其證詞固亦表示兩造於八十九年元月六日有成立買賣，惟：
１、八十九年一月六日時原告公司並無歐規三角架之認證書，無法出貨，證人亦表示證書倘未核准，被告可不下訂單，而原告亦可不接受訂單，而被告係至同年一月十四日始取得認證書，亦即八十九年元月六日並無認證書，原告可以拒絕下訂單，被告亦可不接受訂單，顯然兩造並未於八十九年一月六日成立買賣契約。
２、證人林婷琇證述被告係「約要四到五個貨櫃；但是沒有很明確說數量」則買賣標的物實際數量顯然未確定，買賣契約根本尚未成立。
３、被告雖有傳真原證二之訂貨單，惟原告公司並未有傳真回覆並承諾訂單，雖證人林婷琇證述其收到大約一到二天後（無法表明確實時間）即傳真回覆，然依其證述，並無法確定伊於何時傳真回覆承諾訂單，則依民法第一百五十七條之規定，原告並未證明於合法期間內確有承諾原告要約之表示，自不能證明兩造間之買賣已經成立。況證人既為原告公司法定代理人乙○○之女兒，且其證詞明顯有矛盾（例如：其證述八十九年元月六日兩造有成立買賣，惟依前開論述足見兩造間明顯未有成立買賣之事實；又其證稱八十九年一月十四日已取得認證書，過二天就傳給被告，惟被告於元月十八日尚函問原告是否已取得認證書，足證證人證言不實在），其證述之憑信性甚低，不能作為兩造有成立買賣契約之證明。
４、被告下訂前，原告表示系爭產品為搶手貨，不早下訂單恐難以如期供應，被告為確保貨源才於九十年元月二十七日傳真訂貨單，惟原告遲未回覆，被告因此亦未對外接單，兩造買賣並未成立，否則依訂貨單所載，交貨期限為同年三月十五日以前，原告豈可能遲至八月十八日才函告被告受領貨物？更何況，原告為本件請求係主張八十九年一月六日兩造間成立買賣，與八十九年元月二十七日兩造間是否有成立買賣無涉，而依右所述，兩造間於八十九年元月六日並未成立買賣，原告所為本件請求自屬不應准許。
（二）縱認兩造間已成立買賣契約，被告亦可主張同時履行抗辯：按雙務契約之一方當事人受領遲延者，其原有之同時履行抗辯權，並未因而歸於消滅，故他方當事人於其受領遲延後，請求為對待給付者，仍非不得提出同時履行之抗辯。又債務人以準備給付之事情，通知債權人，以代提出者，僅不負給付遲延之責，尚不生已為給付之效力，最高法院著有七十五年台上字第五三四號判例要旨及八十六年台上字第二四二九號判決要旨，足供參酌。本件原告向被告請求本件系爭貨品一萬四千八百四十四件之對價一百四十一萬零一百八十元，惟原告表示準備給付之通知，僅使其不負遲延之責，尚不生已為給付之效力。是以，被告爰主張同時履行抗辯，原告未為給付之時，被告不負給付上開款項之責。
（三）原告請求第二批至第五批貨品之損害一百四十五萬三千一百四十元，並無理由：
１、本件被告從未對第二批至第五批貨品與原告成立買賣，訂貨單已明白表示，「第一次出貨即此次訂單一四、八四四PCS，為三月十五日以前」，原告依訂貨單主張第二批至第五批成立買賣顯屬無據。更何況，原告並未對訂貨單為承諾之表示，契約不成立。
２、原告另主張第二批以後貨品，因可歸責於被告給付不能，依民法第二百二十六條請求損害賠償，及請求因遲延而生之損害一百四十五萬三千一百四十元整，惟：⑴本件原告即為系爭貨品供應商，系爭貨品並無給付不能可言。⑵原告主張受有已購置相關及完成部分成品損害，惟既未舉證以實其說，被告否認之。何況原告為系爭貨品供應商，縱有購置上開產品，仍可用於生產，並無損害可言。
（四）並聲明請求判決：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准免假執行。
三、原告主張被告於八十九年一月二十七日傳真訂貨單予原告，載明願以每件九十五元之單價向原告訂購歐規三角架，並載明第一次出貨時間為（八十九年）三月十五日以前，出貨量為一四八四四件，價額為一百四十一萬零一百八十元，第二、
三、四、五次出貨時間則分別載明為四月中旬、五月初、五月中旬、五月下旬，請原告保留出貨schedule之情，業據提出訂貨單為證，且為被告所不否認，應堪信為真實。
四、原告主張兩造就系爭歐規三角架之買賣契約已經達成合致，同意以每件單價九十五元為買賣價格，買賣數量為四十呎貨櫃五個，出貨時間分別為八十九年三月十五日前、四月中旬、五月初、五月中旬、五月下旬之情，則為被告所否認。
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段著有明文。原告主張兩造已成立買賣契約之情，既經被告否認，被告自應就其主張舉證以實其說。經查：
（一）原告主張兩造業於八十九年一月六日即成立買賣契約之情，為被告所否認，原告則以證人乙○○即原告法定代理人、證人林婷琇即原告員工亦即原告法定代理人之女之證言為其主張之依據。經查：
１、證人乙○○於本院九十年三月二十三日言詞辯論期日雖證稱：「當初是我自己接洽的：：：被告公司總經理 李宗文 在八十九年一月六日來我公司和我接洽，價格那時候就談好了，那時候談的價錢是九十五元，後來我就做了，可是到現在就沒有任何消息。我們談好了還是要下訂單。八十九年一月六日以前我們都沒有接洽過。但是他之前有打電話訊問價格，叫我們報價：：：一月六日就談好買賣。」等語，惟證人既為原告之法定代理人，亦為實際決策者，自非立於客觀第三人之地位，其證言之證據力，已顯薄弱；況縱其所言為真，亦僅可證明「八十九年一月六日兩造談好單價是九十五元」，惟尚無法證明買賣其餘必要要件（例如數量）已經合致，尚不足以其證言證明兩造契約於八十九年一月六日即已成立。
２、證人林婷琇部分：⑴證人林婷琇於本院九十年三月二十三日言詞辯論期日首先自承：「我報價後李
小姐（即被告法定代理人）就有打電話說可不可以便宜一點，因為我無法決定價格，所以我就轉交由公司的法定代理人處理，之後的議價和接洽，都是由乙○○先生處理，我是一直等到對方下了訂貨單我才處理。」等語，則伊既未實際參與協商，對兩造協商情形之瞭解，即未必與實際情況相符。
⑵證人林婷琇復稱：「當時雙方就每件九十五元已經達成協議，但是那時沒有歐
規的認證書，無法出貨，要等到證書出來才下訂單：：：一月六日的時候，被告是說約要四到五個貨櫃，但是並沒有很明確說數量。接到訂單後，我們不可能一次和加工廠要四、五個櫃的數量，所以確認方法是例如十萬個什麼時候可以給我。被告下訂單後我第一批下一萬四千多個。」，亦足證明兩造縱就單價已達成合致，惟對訂貨數量、出貨期均未加談及，欲留待狀況明朗後被告始下訂單；再徵諸證人林婷琇於被告訴訟代理人詢及：「如果萬一到最後證書沒有下來，被告是不是可以不下訂單？如果接到訂單後，跟加工廠確認無法出貨，原告是不是可以拒絕接受這個訂單？」時，答稱：「（如果萬一到最後證書沒有下來，被告是不是可以不下訂單？）可以，如果沒有證書，我們是沒有辦法出口。而且加工廠確認無法出貨，我們會拒絕接訂單。」足見兩造買賣契約是否成立，除被告之客戶是否或何時下訂會影響被告下訂之意願與需要外，尚因客觀上是否收到認證書、工廠是否可以出貨而可能發生變化，自難認兩造契約已經成立。
⑶而證人雖另表示「可是本件在一月六日時，我們就已經確認了加工廠可以出貨
。接到訂單後再確認，只是一個程序。」，惟認證書既足以影響能否出口，則原告於未確定能取得認證書前即先與工廠確認出貨時間、數量，顯與常情不符，亦與其所稱「一月六日時被告沒有很明確說數量」、「原告不可能一次和工廠確認四、五個貨櫃之數量」之情明顯扞格。
⑷證人林婷琇於本院庭訊時肯定表示：「我們有在一月十四日『收到』證書，過
兩天就傳給被告」，惟若證人所言為真，被告法定代理人豈有在八十九年一月十八日致函原告時，仍一再詢問：「關於證書，是否已經收到申請單位的正式證書？」之理？原告訴訟代理人嗣後就證人之證言雖解釋為「一月十四日歐規三角架於美國獲得核准授權，惟由美國郵寄證書至臺灣尚須一段時間，故原告並非於該日取得歐規認證書：：：原告收到被告八十九年一月十八日傳真函後，確實有將歐規證書傳給被告：：：」，顯與證人所表示「確實收到」之意思，及傳真認證書予被告之時間均有明顯差異不足採信。
⑸綜上，證人林婷琇之證言，尚難採為認定兩造於八十九年一月六日已成立買賣契約之基礎。
３、八十九年一月十八日被告法定代理人致原告之傳真函，載明「務必保留我們交貨的SPACE，待收到客戶正式確認函會立刻FAX上正式訂單」，則可推知兩造雖已就買賣、出貨之情有所協商，惟本意應在於確認若被告欲向原告訂貨，原告能否有出貨可能，尚非可遽認兩造已就買賣出貨事宜均已達成合致；況被告既未逕下訂單，而表示欲待收到客戶正式確認函始下正式訂單，堪認該契約尚非已成立，仍可能因客戶是否向被告下訂而有變化。
４、綜上，原告主張兩造於八十九年一月六日即已成立買賣契約之情，洵無可採，被告之抗辯為有理由。
（二）被告雖不否認伊於八十九年一月二十七日傳真訂貨單給原告之情，惟主張原告並未回覆而未有結果。證人林婷琇即處理系爭訂貨單之人員證稱：「（接到訂貨單後）我先和加工廠確認有沒有問題，這件我是先傳真回覆，然後我有打電話和 李美蓮 小姐確認，我傳真的內容就是在訂貨單上蓋章後回傳。：：：訂單是我回傳的，大約一到二天會回傳，確實時間我忘記了。」惟查系爭訂貨單上雖蓋有原告公司章，然原告本可隨時於該傳真函上蓋章，是否確如證人所稱已蓋章回傳，仍有可疑；另查系爭訂貨單上並無任何「承諾」、「同意」之類似字樣，亦無任何原告法定代理人或相關承辦人員（例如證人）之簽章，則縱證人確有蓋章回傳，亦可能僅表示「收到」、「知悉」，難憑認有承諾之意思；況證人即為經辦人員，對回傳時間竟僅能含糊表示而無法確實說明，亦與常情有悖。按契約之要約人，固因其要約而受到拘束，惟非對話為要約者，依通常情形可期待承諾之達到時期內，相對人不為承諾時，其要約失其拘束力，民法第一百五十四條前段、第一百五十七條可資參照。本件被告於八十九年一月二十七日固傳真訂貨單為要約之意思表示，惟原告並無法證明伊於被告可期待承諾到達之時間內為承諾之意思表示，從而被告自不受其要約之拘束。自亦難認兩造就八十九年一月二十七日之訂貨單已達成契約意思表示之合致，是以買賣契約仍不成立。
六、綜上，兩造間無任何債權債務關係，原告依買賣契約、損害賠償、不當得利之法律關係，請求被告給付原告二百八十六萬三千三百二十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即屬無據，應予駁回。其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十年十一月三十日
臺灣士林地方法院民事第三庭~B法官王怡雯右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十年十二月六日~B法院書記官丁梅芬