臺灣臺南地方法院103年度易字第1030號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院103年易字第1030號刑事判決

裁判日期：民國103年11月18日

裁判案由：賭博

臺灣臺南地方法院刑事判決103年度易字第1030號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告翁慧薰選任辯護人陳廷瑋律師上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第5462號），本院判決如下：
主文翁慧薰共同犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號１「水果盤」電子遊戲機具（店家編號７）、如附表一編號６「星鑽迷１３」電子遊戲機具（店家編號３２）各壹台（各含ＩＣ板壹片）及如附表二編號８機台開分鑰匙貳支，均沒收。
事實
一、翁慧薰自民國一０一年十月間某日起受僱於 張勇男 （臺灣臺南地方法院檢察署檢察官另簽分偵辦）所開設位於臺南市○區○○街○○○號一樓之「大家好電子遊戲場」（領有改制前臺南市政府營利事業登記證及改制前臺南市政府電子遊戲場營業級別證），擔任開分、洗分之服務員，張勇男則在上開電子遊戲場之公眾得出入之場所，擺設如附表一編號１至編號２１所示之電子遊戲機具共五十台（共含ＩＣ板五十五片），供不特定客人把玩押注。 嗣翁慧薰 、張勇男二人，竟共同基於在公眾得出入之場所與賭客對賭財物之犯意聯絡，其賭法為賭客按各類電子遊戲機具比例開分，賭客即以該機具上分數押注把玩，若賭客把玩輸時，賭金盡歸張勇男所有，若賭客把玩贏得分數，得以相同比例將分數兌換金錢與賭客人，而於一０三年三月五日下午五時許至同年三月六日為警查獲時止，由賭客 汪甫榮 （由本院另行以簡易判決審結）先於一０三年三月五日下午五時許至同年三月六日零時止，在「大家好電子遊戲場」內以如上之賭博方式，把玩如附表一編號１「水果盤」電子遊戲機具（店家編號７）及如附表一編號６「星鑽迷１３」電子遊戲機具（店家編號３２）各一台而賭博財物；嗣經洗分換成一千分之寄分卡二張後，再度持寄分卡開分把玩如附表一編號１「水果盤」電子遊戲機具（店家編號７）一台。後於一０三年三月六日零時四十九分，洗分一萬七千分換成一千分及七百分之寄分卡各一張後，在「大家好電子遊戲場」後方之小房間，向翁慧薰兌換現金新臺幣（下同）一千七百元。惟旋即於同日零時四十九分許，為警持搜索票搜索查獲，並扣得如附表一編號１至編號２１所示之電子遊戲機具共五十台（共含ＩＣ板五十五片）、附表二編號１至９所示之物及汪甫榮所兌換之現金一千七百元等物。
二、案經臺南市政府警察局第六分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力部分）：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。查本件證人汪甫榮於警詢之供述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且被告及其選任辯護人於本院審理中已主張不具證據能力，不同意將證人汪甫榮於警詢之供述列為證據，又上開證人於警詢之言詞陳述並無該當刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等傳聞證據例外具證據能力之情形，是證人汪甫榮於警詢之證述，即無證據能力。
二、又按警察職權行使法第二條第一、二項規定：「（第一項）本法所稱警察，係指警察機關與警察人員之總稱。（第二項）本法所稱警察職權，係指警察為達成其法定任務，於執行職務時，依法採取查證身份、鑑識身份、蒐集資料、通知、管束、驅離、直接強制、物之扣留、保管、變賣、拍賣、銷毀、使用、處置、限制使用、進入住宅、建築物、公共場所、公眾得出入場所或其他必要之公權力之具體措施。」，又其第十條第一項規定：「警察對於經常發生或經合理判斷可能發生犯罪案件之公共場所或公眾得出入之場所，為維護治安之必要時，得協調相關機關（構）裝設監視器，或以現有之攝影或其他科技工具蒐集資料影或其他科技工具蒐集資料。」，足認警察人員為調查犯罪，在犯罪現場以自備影音器材或其他科技工具進行蒐集現場外觀情狀之證據資料，乃法律賦予警察職權之正當行使，此與通訊保障及監察法第一條所定「為保障人民秘密通訊自由不受非法侵害，並確保國家安全，維持社會秩序，特制定本法。」之旨，係執行通訊監察之公務員以公權力介入他人間之秘密通訊為通訊監察對象者迥異，倘警察人員因調查犯罪，為蒐集犯罪證據，對犯罪現場外觀呈現情狀而為錄音、錄影，過程又無違法或不當之情形，其蒐證取得之證據資料，即難謂並無證據能力（最高法院九十九年度台上字第四五四六號判決意旨參照）。查本案警方係因接獲民眾檢舉「大家好電子遊戲場」涉有賭博之嫌，乃派警員 許宏旭 至現場實地勘查，經確認後，並聲請本院核發搜索票等情，有臺南市政府警察局第六分局警員許宏旭於一０三年三月四日之偵辦「大家好電子遊藝場賭博案」偵查報告一份存卷（詳本院一０三年度聲搜字第三０四號聲請卷第三頁至第五頁）可參，並經核閱本院一０三年度聲搜字第三０四號聲請全卷查明屬實。本案警員許宏旭既係為蒐集賭博犯行之證據，而在公共得出入之「大家好電子遊戲場」裝設監視器，並針對在場之客人之消費過程以及遊戲場經營情形所呈現之外觀情狀而進行錄影蒐證，蒐證過程並無違法或不當情事，依上揭說明，所取得之蒐證錄影資料，自具有證據能力。又卷附蒐證照片三幀（詳警卷第三一頁）乃由警方蒐證錄影檔所翻拍之照片，非屬供述證據，並無刑事訴訟法傳聞法則規定之適用，且該等蒐證照片，乃警方依法進行合法偵查所取得之物，與被告翁慧薰人為本案犯罪相關，自具有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查證人汪甫榮於偵查中未經具結之證述，為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，及本院依職權所調取之各項具傳聞性質之證據資料，公訴人、被告及其選任辯護人於本院審判程序中對於前述證人汪甫榮於偵查中之證言，及其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開各項證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疪，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開證人汪甫榮於審判外之陳述及其他相關證據資料，自得採為證據。至本判決所引用之非供述證據，公訴人、被告及其選任辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均具有證據能力。
四、末按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，既已依法具結，即有證據能力。經查，證人汪甫榮於偵查中向檢察官所為之陳述，係就待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實所為之陳述，即居於證人之地位，依第一百八十六條第一項規定命其具結，使證人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據即具證據能力，而檢察官於偵查中既已踐行人證之法定訊問程式，揆諸前揭規定，證人汪甫榮於偵查中具結向檢察官所為之陳述，即得作為證據。
貳、實體部分：
一、有罪部分：
㈠、訊據被告翁慧薰固坦承其自民國一０一年十月間某日起受僱於張勇男，在上開「大家好電子遊戲場」，擔任開分、洗分之服務員，且於一０三年三月六日零時四十九分許，在「大家好電子遊戲場」後方小房間交付現金一千七百元與證人汪甫榮等情，惟矢口否認有何賭博犯行，辯稱：上開一千七百元，是證人汪甫榮要去飯店缺錢而向伊借的，並不是證人汪甫榮洗分兌換現金所得，「大家好電子遊戲場」不能洗分兌換現金云云。經查：
１、證人汪甫榮於一０三年三月六日、同年六月二十六日偵查中證稱：伊先於一０三年三月五日下午五時許至同年三月六日零時止，把玩電子遊戲機具，後來有先洗分換成一千分之寄分卡二張，嗣又持寄分卡下去把玩，另伊於一０三年三月六日零時四十九分許，有在「大家好電子遊戲場」以玩「水果盤」的分數一萬七千分洗分後，向被告翁慧薰換成現金一千七百元，伊向被告翁慧薰換錢時，被告翁慧薰並沒有拒絕伊等語（詳一０三年度偵字第五四六二號偵查卷〈下稱五四六二號偵查卷〉第二一頁、第二二頁正面；一０三年度核交字第一四五一號偵查卷第四頁）；其復一０三年十月十四日本院審理時結證：伊先於一０三年三月五日下午五時許至同年三月六日零時止，把玩如附表一編號１中店家編號７之「水果盤」電子遊戲機及附表一編號６中店家編號３２之「星鑽迷１３」電子遊戲機；嗣經洗分換成寄分卡後，再度持寄分卡開分把玩如附表一編號１中店家編號７之「水果盤」電子遊戲機，並於一０三年三月六日零時四十九分，洗分換成一千分及七百分之寄分卡各一張後，在「大家好電子遊戲場」後方之小房間，向被告翁慧薰兌換現金一千七百元等語（詳本院卷第六二頁、第六三頁、第六八頁、第六九頁）。
２、按證人陳述前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院可本於經驗或論理法則，斟酌其他情形，作合理比較，定其取捨；證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採納（最高法院一００年度台上字第四二二號、九十五年度台上字第七三一九號判決意旨參照）。查：
⑴、證人汪甫榮於警偵訊時，固未曾證述其於一０三年三月六日
經警查獲當日有向被告翁慧薰借款乙節，且於偵查中更供陳伊不認識被告翁慧薰，只是偶爾去「大家好電子遊戲場」消費而已等語（詳五四六二號偵查卷第二一頁反面）；然證人汪甫榮於一０三年十月十四日本院審理時另結證：一０三年三月六日零時四十九分許，伊向被告翁慧薰洗分兌換現金一千七百元之同時，因當時伊還要帶女友去吃飯，怕錢不夠，所以向被告翁慧薰另外借了一千多元，又因向女孩子借錢的事情比較不好意思，不想讓別人知道，故先前於警偵訊時未提及，今日辯護人問了，所以伊才說出來，且伊之前到「大家好電子遊戲場」把玩電子遊戲機具時，即已認識被告翁慧薰，且約一星期會去消費一次，而被告翁慧薰對伊還蠻信任的，如果伊剛好沒錢的話，就會向被告翁慧薰借，金額大約都是一千多元等語（詳本院卷第六０頁至第六二頁、第六七頁、第六八頁、第七十頁）。
⑵、經核證人汪甫榮上揭證述內容，就其先前是否認識被告翁慧
薰及去該遊戲場消費之頻率，及是否於一０三年三月六日案發當日向被告翁慧薰借款乙節，前後證述固有未相符合之處。惟其指訴在「大家好電子遊戲場」把玩電子遊戲機具洗分後，於一０三年三月六日零時四十九分在該遊戲場後方之小房間，向被告翁慧薰兌換現金一千七百元乙節甚為明確。又被告雖辯稱上開一千七百元，係證人汪甫榮要去飯店缺錢而向伊所借，並非證人汪甫榮洗分兌換現金所得云云，然倘證人汪甫榮於前揭時、地，僅係單純向被告翁慧薰借款而未有洗分兌換現金之違法情節，單純借款之事，並非違法或不得於公開之事，衡情被告翁慧薰與證人汪甫榮要無特別至該遊戲場後方之小房間內交付借款，以避人耳目之理！況證人汪甫榮已證述，因其認為向屬女性之被告翁慧薰借款，有失顏面，故而未於先前警偵訊中提及借節乙情，經核復與事理無違。
⑶、是證人汪甫榮之證述，雖有上揭前後不符之處，惟其就在「
大家好電子遊戲場」內把玩電子遊戲機具後，於一０三年三月六日零時四十九分，洗分後在「大家好電子遊戲場」後方之小房間，向被告翁慧薰兌換現金一千七百元之基本事實，則始終前後一致。此外，並有被告翁慧薰與證人汪甫榮於洗分後在前揭小房間兌換現金時，由警方蒐證錄影檔所翻拍之照片三幀、本院一０三年度聲搜字第三０四號搜索票一紙、臺南市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄一份、扣押物品目錄表一份（按為搜索「大家好電子遊戲場」部分）、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表一份（按為搜索證人汪甫榮部分）、臺南市政府電子遊戲場業營業級別證一紙、臺南市政府營利事業登記證一紙、如附表一編號１「水果盤」電子遊戲機具（店家編號７）及如附表一編號６「星鑽迷１３」電子遊戲機具（店家編號３２）各一台之照片各一幀附卷（詳警卷第十八頁至二六頁、第二八頁至第三一頁、第三四頁）可參，復有如附表一編號１「水果盤」電子遊戲機具（店家編號７）、如附表一編號６「星鑽迷１３」電子遊戲機具（店家編號３２）各一台、如附表二編號８機台開分鑰匙二支，及證人汪甫榮洗分兌換之現金一千七百元扣案可資佐證，依前揭最高法院判決意旨，證人汪甫榮前揭不利於被告翁慧薰之指訴，仍得予以採信。
３、綜上所述，足認證人汪甫榮前揭不利於被告翁慧薰之指訴，應有所憑，而得採認，再參以被告翁慧薰供承其受僱於張勇男，在上開「大家好電子遊戲場」，擔任開分、洗分之服務員，且於一０三年三月六日零時四十九分許，在「大家好電子遊戲場」後方小房間交付現金一千七百元與證人汪甫榮等情，已足認被告翁慧薰確有前揭賭博財物之犯行無訛，其前揭所辯，顯係事後圖卸之詞，不足採憑，本件事證明確，自應依法論罪科刑。
㈡、論罪科刑部分：
１、核被告翁慧薰所為，係犯刑法第二百六十六條第一項前段在公眾得出入之場所賭博財物罪。又張勇男為「大家好電子遊戲場」負責人，被告翁慧薰為「大家好電子遊戲場」之員工，受僱於張勇男領取固定月薪，「大家好電子遊戲場」生意或好、或壞與其無涉，倘無「大家好電子遊戲場」負責人即張勇男之授權，其更無造次將原本不得兌換現金之娛樂經營模式更易為得兌換現金之賭博模式，堪認張勇男與被告翁慧薰二人有賭博罪之犯意聯絡，是被告翁慧薰與張勇男二人間就前開賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院九十五年度臺上字第一０七九號判決意旨參照）。是被告翁慧薰自一０三年三月五日下午五時起至同年三月六日為警查獲時止，在「大家好電子遊戲場」內反覆、密接、多次地為賭博之行為，本質上乃具有反覆、延續之特質，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而為包括之一罪。
２、爰審酌被告翁慧薰受僱於張勇男經營之「大家好電子遊戲場」，雖領有改制前臺南市政府營利事業登記證及改制前臺南市政府電子遊戲場營業級別證，惟未依法經營而以上開方式與證人汪甫榮賭博財物，助長賭博歪風，然其供賭博財物之電子遊戲機具僅二台，且賭博之時間非長，並兼衡其品性、智識程度、生活狀況、犯罪所生危害，及犯罪後矢口否認犯認犯行，未見悔意之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役折算標準，以示懲戒。扣案如附表一編號１「水果盤」電子遊戲機具（店家編號７）及如附表一編號６「星鑽迷１３」電子遊戲機具（店家編號３２）各一台（各含ＩＣ板一片），為當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，均依刑法第二百六十六條第二項之規定，宣告沒收；扣案如附表二編號８機台開分鑰匙二支，為共犯張勇男所有供如附表一編號１「水果盤」電子遊戲機具（店家編號７）及如附表一編號６「星鑽迷１３」電子遊戲機具（店家編號３２）各一台開分使用之工具，核屬供本案賭博犯罪所用之物，依共同正犯責任共同原則，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。至按扣案如附表一編號１「水果盤」電子遊戲機具（店家編號７）及如附表一編號６「星鑽迷１３」電子遊戲機具（店家編號３２）各一台（各含ＩＣ板一片）以外，其餘之電子遊戲機具共四十八台（共含ＩＣ板五十三片），及如附表二編號１至５、７、９所示之物品，均無證據足認係本案當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，或係供被告翁慧薰犯本案賭博犯罪所用或犯罪預備之物，又非違禁物，爰均不予宣告沒收；另如附表二編號６所示一千分之寄分卡，其張數高達四十八張，而證人汪甫榮先後把玩電子遊戲機具經洗分換成之寄分卡雖包括一千分之寄分卡三張，然其所陳一千分寄分卡三張是否業已扣案，另如已扣案究為扣案四十八張中之何三張，均屬不明，是在別無其事證可資相佐之情況下，亦難認上開扣案之一千分寄分卡四十八張，係本案當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，或係供被告翁慧薰犯本案賭博犯罪所用或犯罪預備之物，又非違禁物，亦均不併予宣告沒收，附此敘明。
二、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：被告翁慧薰受僱於張勇男所開設之上揭「大家好電子遊戲場」（領有改制前臺南市政府營利事業登記證及改制前臺南市政府電子遊戲場營業級別證），擔任開分服務員。被告翁慧薰與張勇男基於意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博財物及賭博之犯意聯絡，自一０一年十月間某日起至一０三年三月六日止，在上開電子遊戲場之公眾得出入之場所，以張勇男所有如附表一編號１至２１所示之電子遊戲機具共五十台（共含ＩＣ板五十五片）供不特定人把玩押注，其賭法為凡參與賭博者以十元兌換一枚代幣，投入電動賭博機具顯示分數，作為供不特定之人賭博財物，由被告翁慧薰在場負責開分、洗分及替賭客兌換現金工作。其賭博方法為電玩分數係以一比十或一比二十分不等（十分或二十分等於一元，一千元開一萬分或二萬分）等方式開分計算，若賭客把玩輸時，賭金盡歸張勇男所有，若賭客把玩贏得分數，得以相同比例將分數兌換金錢與不特定之客人。嗣賭客即證人汪甫榮自一０三年三月五日下午五時許起，在上址分別賭玩水果盤，而於翌日零時四十九分許，以一萬七千分數向被告翁慧薰兌換現金一千七百元。嗣於一０三年三月六日零時四十九分許，為警持搜索票搜索查獲。因認被告翁慧薰自一０三年三月五日下午五時許至同年三月六日為警查獲時止，在「大家好電子遊戲場」擺設上開電子遊戲機具，供不特人賭博財物之行為（下稱甲部分之犯行），亦犯刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪嫌；另認被告翁慧薰自一０一年十月間某日起至一０三年三月五日下午五時許前之期間，在「大家好電子遊戲場」擺設上開電子遊戲機具，供不特人賭博財物之行為（下稱乙部之犯行），另涉犯刑法第二百六十六條第一項前段在公眾得出入之場所賭博財物罪嫌，及同法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪嫌。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決（最高法院二十九年上字第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號判例參照）。又按刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。
㈢、經查：
１、刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭場罪及意圖營利聚眾賭博罪，係對「提供賭博場所供人賭博、聚集眾人為賭」藉以營利等賭博媒介行為所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律則依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第八十四條、刑法第二百六十六條（普通賭博罪），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定。易言之，刑法第二百六十八條所規定之圖利供給賭場或聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，即係「提供賭博場所或聚眾賭博」之直接對價，其利益之圖得，具有「必然性」。至於賭博之財物輸贏，繫於射倖性質，並非刑法第二百六十八條所規定之「意圖營利」，尚難以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有提供場所供賭博財物或聚眾賭博之行為，即認其行為已該當於刑法第二百六十八條之圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博之犯罪構成要件。又所謂營利意圖者，固不以客觀上實際獲得利益為必要，但必以行為人主觀上有以提供賭博場所或聚眾賭博而獲取必然性利益之意欲始足以構成。再者，賭博本質上所具有之射倖性，係指以偶然事實之成就與否而決定輸贏，此種偶然事實的出現在機率上固然有高有低，惟其事實之出現仍屬於發生與否不確定，自與所謂必然性有所不同，刑法第二百六十八條之營利意圖即指行為人希圖藉由提供場所等行為抽取一定利益之主觀上意欲，以具有必然性為要，並非一切欲藉由上開高機率之行為以獲利之意圖，固然具體情況中，行為人之行為可能同時該當第二百六十六條與第二百六十八條之罪，然必須加入賭局者於供給場所或聚集眾人時，同時具有上開營利之意圖，方有同時構成三罪之可能。
２、本案被告翁慧薰經認定有罪部分（按即自一０三年三月五日下午五時許至同年三月六日為警查獲時止），係利用電子遊戲機具不確定之輸贏機率，與賭客汪甫榮賭博財物，並以該電子遊戲機具出現之偶然事實決定勝負，雖電子遊戲機具，可經由ＩＣ板程式設計，使經營者得勝之或然率較高，然仍具賭博射倖性之特質，經營者於當下與賭客汪甫榮對賭時仍有輸錢之可能（即經營者與人對賭當時並非一定有利可圖），自難因長久機率累積之結果，該電子遊戲機具必然贏錢，即認被告翁慧薰此部分，尚構成刑法第二百六十八條之罪責。又遍觀全案卷，既無證據證明被告翁慧薰另有以抽頭或變相以收取清潔費、茶水費等名目牟利，是被告翁慧薰甲部分之犯行，核與刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所罪及聚眾賭博罪構成要件有間。
３、證人汪甫榮固於一０三年三月六日偵查中證述：伊於二、三年前即在「大家好電子遊戲場」消費把玩電子遊戲機具，期間曾兌換過金錢，其他客人也兌換過金錢等語（詳五四六二號偵查卷第二一頁反面）；其復於一０三年十月十四日本院審理時結證：伊至「大家好電子遊戲場」把玩消費，距今至少十三、十四年，從開始消費就有在洗分兌換現金等語（詳本院卷第六四頁、第六五頁、第六九頁），惟其亦證述：「大家好電子遊戲場」內其他客人可以兌換金錢部分，伊並沒有當場看到，伊是用猜測的等語（詳本院卷第六三頁）。另證人即先前與案發當日喬裝賭客之警員許宏旭，固於一０三年十月十四日本院審理時結證：於一０三年三月六日警方持搜索票執行搜索前，伊有先行查訪，發現該店模式為客人說要洗分，小姐就會把客人帶到後面房間換錢；伊曾於一０三年一月底左右，看到客人與另外一位小姐洗分後，直接到「大家好電子遊戲場」後方廁所兌換現金；另被告翁慧薰曾於一０三年二月二十八日 伊喬 裝成賭客時，告知伊洗分可以兌換現金，但後來伊並沒有洗分兌換現金，因為都輸光了，且於該日伊有看到二名玩「水果盤」的客人，要求被告翁慧薰洗分兌換現金，之後客人跟被告翁慧薰到後面房間，被告翁慧薰就把門關上，沒多久客人走出房間，手上就在數錢等語（詳本院卷第七二頁、第七六頁至第七九頁）。
４、依前揭證人汪甫榮之證述，其雖證稱先前至「大家好電子遊戲場」把玩消費即有在洗分兌換現金，惟其究係於何時、把玩何種電子遊戲機具、以如何之賭法賭博財物，及向何人洗分兌換現金、兌換多少現金等情，均屬不明；至其原證述其他客人亦可以兌換金錢部分，嗣已明確改稱：其並沒有當場看到，是用猜測的等語，是要難據證人汪甫榮上開不明確及臆測之證言，遽為不利於被告翁慧薰之認定。另證人許宏旭之上開證言，就第一次其目擊洗分兌換現金之賭客，究係把玩何種電子遊戲機具、以如何之賭法賭博財物、兌換多少現金，及第二次其目擊洗分兌換現金之賭客，究係以如何之賭法賭博財物及兌換多少現金及該等賭客究係何人等情，均屬不明，又未見上開賭客有何如何在「大家好電子遊戲場」內，把玩電子遊戲機具，並以如何之賭法賭博財物，及如何洗分兌換現金等賭博情節，況依證人許宏旭之證述，其第一次目擊洗分兌換現金之賭客係向「另外一位小姐」為之，顯非被告翁慧薰，又證人許宏旭復未有實際洗分兌換現金之情，是在無其他事證可資相佐之情況下，要難僅據證人許宏旭上開證詞，遽為不利於被告翁慧薰之認定。
㈣、綜上所述，被告翁慧薰甲部分之犯行與刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所罪及聚眾賭博罪之構成要件不合，難以該罪相繩，依前揭說明，被告被訴此部分行為本應為無罪之判決，惟公訴人認此部分行為若已成罪，與上開有罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。另被告翁慧薰所涉乙部分之犯行，公訴人主要係據證人汪甫榮前揭其於二、三年前即在「大家好電子遊戲場」消費把玩電子遊戲機具，期間曾兌換過金錢，其他客人也兌換過金錢等語，為其所憑之主要論據，惟其前揭不利於被告翁慧薰之證述，要難遽為不利於被告翁慧薰之認定，已詳如前述，是此部分本件公訴意旨所據積極證據所為之證明並未達到於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，容有合理之懷疑存在，故不能遽為被告翁慧薰有罪之判斷。此外，復查無其他積極證據足資證明被告翁慧薰有公訴人所指訴乙部分之犯行，揆諸前述規定，被告被訴此部分行為本亦應為無罪之判決，惟公訴人認此部分行為若已成罪，與上開有罪科刑部分有集合犯之實質上一罪關係，爰亦不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法二十八條、第二百六十六條第一項前段、第二項、第三十八條第一項第二款、第四十二條第三項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官蘇榮照到庭執行職務。
中華民國103年11月18日
刑事第四庭法官陳金虎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇嬿合中華民國103年11月18日附表一：
┌──┬──────┬───────────┬────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼──────┼───────────┼────┤│1│水果盤│17台（含IC板17片）│店家編號│││││1-9及11-│││││18│├──┼──────┼───────────┼────┤│2│鬥地主2│1台（含IC板1片）│店家編號│││││10│├──┼──────┼───────────┼────┤│3│馬場大亨（5│1台（含IC板6片）│店家編號│││人座）││19-23、2│││││3之1│├──┼──────┼───────────┼────┤│4│5PK│3台（含IC板3片）│店家編號│││││24-26│├──┼──────┼───────────┼────┤│5│金蘋果│3台（含IC板拾3片）│店家編號│││││27-29│├──┼──────┼───────────┼────┤│6│星鑽迷13│5台（含IC板5片）│店家編號│││││32-36│├──┼──────┼───────────┼────┤│7│野蠻遊戲│4台（含IC板4片）│店家編號│││││37、38、│││││49、50│├──┼──────┼───────────┼────┤│8│一級蚌│1台（含IC板1片）│店家編號│││││39│├──┼──────┼───────────┼────┤│9│新潘 金蓮 │1台（含IC板1片）│店家編號│││││40│├──┼──────┼───────────┼────┤│10│ 少林 │1台（含IC板1片）│店家編號│││││41│├──┼──────┼───────────┼────┤│11│白堊紀│1台（含IC板1）│店家編號│││││42│├──┼──────┼───────────┼────┤│12│功夫淑女│1台（含IC板1片）│店家編號│││││43│├──┼──────┼───────────┼────┤│13│ 吉宗 中鷹狩│1台（含IC板1片）│店家編號│││││44│├──┼──────┼───────────┼────┤│14│ 超悟空 │2台（含IC板2片）│店家編號│││││46、47│├──┼──────┼───────────┼────┤│15│鬼武者│1台（含IC板1片）│店家編號│││││48│├──┼──────┼───────────┼────┤│16│ 邁阿密 │1台（含IC板1片）│店家編號│││││51│├──┼──────┼───────────┼────┤│17│水滸傳│1台（含IC板1片）│店家編號│││││52│├──┼──────┼───────────┼────┤│18│金財神│1台（含IC板1片）│店家編號│││││53│├──┼──────┼───────────┼────┤│19│熊貓寶具│1台（含IC板1片）│店家編號│││││54│├──┼──────┼───────────┼────┤│20│ 樸克 │2台（含IC板2片）│店家編號│││││30、31│├──┼──────┼───────────┼────┤│21│ 加奈子 │1台（含IC板1片）│店家編號│││││45│├──┼──────┴───────────┼────┤│總計│50台（共含IC板55片）││└──┴──────────────────┴────┘附表二：
┌──┬──────┬───────────┬────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼──────┼───────────┼────┤│1│機台開獎得分│1本││││名冊│││├──┼──────┼───────────┼────┤│2│客人簽到名冊│1本││├──┼──────┼───────────┼────┤│3│100寄分卡分│30張││├──┼──────┼───────────┼────┤│4│200寄分卡分│24張││├──┼──────┼───────────┼────┤│5│500寄分卡分│48張││├──┼──────┼───────────┼────┤│6│1000寄分卡分│48張││├──┼──────┼───────────┼────┤│7│會員資料│6本││├──┼──────┼───────────┼────┤│8│機台開分鑰匙│2支││├──┼──────┼───────────┼────┤│9│新臺幣│15,100元││└──┴──────┴───────────┴────┘如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第二百六十六條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。