裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2746號刑事判決
裁判日期：民國108年12月04日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2746號
上訴人即被告 郭曜 維選任辯護人 鄭三川 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第637號，中華民國108年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第11385號、107年度毒偵字第3456號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於槍砲彈藥刀械管制條例部分，暨定應執行刑部分，均撤銷。
郭曜維 犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力改造槍枝罪，累犯，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號4所示之改造槍枝壹枝及如附表編號6所示未經試射之非制式子彈貳顆，均沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分及上訴駁回部分，應執行有期徒刑玖年。
事實
一、郭曜維前於民國105年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以106年度毒聲字第101號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於106年7月6日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以106年度毒偵緝字第391號為不起訴處分確定；又於105年間，因持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上案件，經臺灣桃園地方法院以106年度審訴字第554號判決判處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣（下同）8萬元確定（於107年3月23日徒刑易科罰金執行完畢）。詎郭曜維猶不知悔改，分別為下列行為：
㈠明知具有殺傷力之改造槍枝及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制
條例所列管之違禁物，未經中央主管機關許可，不得持有及寄藏，竟基於寄藏具殺傷力改造槍枝及子彈之犯意，自101年12月下旬某日，在○○市○○區○○街○○巷○號0樓內，受甲○○（已歿）委託而寄藏如附表編號4具殺傷力之槍枝1支及如附表編號5、6具殺傷力之子彈4顆（如附表編號5所示之制式子彈1顆、如附表號6所示之非制式子彈3顆）後，置放在其所有之車牌號碼000-0000號自用小客車後車箱內。
㈡明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣；竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以如附表編號10所示之行動電話（起訴書就門號部分誤載為0000000000號）作為販毒聯繫之用，用以連接網際網路，並以通訊軟體聯繫交易事宜，並以附表編號7、8、9所示之電子磅秤、分裝袋分裝毒品，分別為下列行為：
⒈於107年3月中旬某日，在○○市○○區○○○路○號00樓之0
內，以1萬1,000元之價格，販賣17.5公克之甲基安非他命與乙○○。
⒉於107年3月底某日，在上開地址內，以1萬1,000元之價格，販賣17.5公克之甲基安非他命與乙○○。
⒊於107年4月中旬某日，在上開地址內，以1萬1,000元之價格，販賣17.5公克之甲基安非他命與乙○○。
㈢郭曜維明知海洛因、甲基安非他命及大麻分別係毒品危害防
制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，竟基於意圖販賣而持有第一級及第二級毒品之犯意，於107年2月間某日，在○○市○○區○○○路○號00樓之0租屋處內，受姓名、年籍均不詳、綽號「戰弟」之成年男子之委託，代為藏放如附表編號1、2、3所示之海洛因、大麻及甲基安非他命而持有之；嗣「戰弟」與郭曜維聯繫，告以若「戰弟」友人有毒品需求，即委請郭曜維為其送交毒品，郭曜維則可獲得油錢及免費施用之利益，郭曜維竟起販售之意圖而允諾之。
㈣嗣警方因郭曜維涉嫌毒品案件，於107年4月22日21時5分許
，持臺灣桃園地方法院核發之搜索票，在○○市○○區○○○路○號00樓之0，起獲如附表編號1至3及7至10所示之物。
又郭曜維在偵查犯罪職權之機關或個人發覺其寄藏如附表編號4至6所示具有殺傷力之改造手槍、子彈前，即主動向員警供承上開寄藏槍、彈，警方人員並在郭曜維陪同下在車牌號碼000-0000號自用小客車後車箱內扣得如附表編號4至6所示之槍、彈等物。
二、案經新北市政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：
一、審理範圍：被告郭曜維於107年4月21日施用第二級毒品，經原審判處有期徒刑5月「得易科罰金」部分，業經被告於108年9月24日撤回上訴而確定，不在本院審理範圍，核先敘明。
二、證據能力：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備及審理程序中，均同意有證據能力，並作為證據使用；又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告郭曜維犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告郭曜維於警詢、檢察官偵查、原審及本
院審理時均坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第3456號卷第2頁至第2頁背面、第3頁至第7頁背面、107年度偵字11385號卷第86頁至第87頁背面，原審107年度訴字第637號卷第114頁至第116頁、第129頁至第138頁及本院第169頁），核與證人A1、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、乙○○於警詢及偵訊中所證述情節相符（見臺灣桃園地方檢察署107年度他字2720號卷第20頁至第22頁背面、第14頁至第16頁背面、第32頁至第35頁背面、第40頁至第41頁背面、第45頁至第47頁、107年度偵字11385號卷第16頁至第18頁背面、第82頁至第84頁），並有A1、丙○○、丁○○、戊○○、己○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份、照片5張、新北市政府警察局刑事警察大隊107年4月9日查訪表1份、車輛詳細資料報表共4份、新北市政府刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、押物品目錄表、查扣證物照片、勘查採證同意書、刑案照片、新北市政府警察局刑事警察大隊受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：Q0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107年5月8日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：Q0000000號）等件在卷可稽（見臺灣桃園地方檢察署107年度他字第2720號卷第17頁至第18頁背面、第31頁至第31頁背面、第36頁至第38頁背面、第42頁至第43頁背面、第48頁至第48頁背面、第19頁、第25頁、第39頁、第49頁、第50頁、第72頁至第75頁、107年度偵字第11385號卷第22頁至第23頁背面、第24頁至第25頁、第32頁至第41頁背面、第46頁、第95頁至第98頁背面、107年度毒偵字第3456號卷第13頁、第14頁）及如附表所示物品扣案為據。另扣案如附表編號1所示之海洛因8包，經送法務調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，檢出海洛因成分（總毛重125.98公克，驗餘淨重111.6公克，純質淨重99.73公克）；又如附表編號2所示大麻1包，經送法務調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，檢出大麻成分（毛重5.43公克，淨重4.16公克，驗餘淨重
4.15公克）；再如附表編號3所示之安非他命6包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出安非他命成分（驗前總毛重138.59公克，驗前總淨重134.24公克，純質淨重116.78公克）。末如附表編號4至編號7所示之非制式手槍1支及子彈7顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，如附表編號4送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；如附表編號5至6送鑑子彈7顆，⑴如附表編號5所示制式子彈4顆，其中1顆認係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力；其餘3顆，認均係口徑9mm制式子彈，底火皿均具撞擊痕跡，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。⑵如附表編號6所示非制式子彈3顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組成直徑約9.9mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。此有法務調查局濫用藥物實驗室107年5月16日調科壹字第00000000000及00000000000號鑑定書，內政部警政署刑事警察局107年5月30日刑鑑字第0000000000號及107年6月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書等件在卷供參（見107年度偵字第11385號卷第106頁、第107頁、第108頁至第108頁背面、第115頁至第117頁背面），是以，扣案如附表編號1至編號3經專業鑑定機關鑑定分別認屬第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻、甲基安非他命；如附表編號4至編號6所示之改造槍枝1枝、制式子彈1顆及非制式子彈3顆，經專業鑑定機關鑑定認均具有殺傷力。足認被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重
罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。經查，被告為智識正常之成年人，對該等情事當知之甚稔，是堪認其本件販賣甲基安非他命予買受人乙○○之行為，主觀上均應具有營利之意圖，至為灼然。
㈢檢察官起訴書中記載被告係以門號0000000000號與乙○○聯
絡；然被告於警詢中供稱扣案如附表編號10之行動電話（門號0000000000號）為其平常所使用（107年度偵字第11385號卷第8頁背面），被告復於原審審理中自承該行動電話係供販賣毒品所用之物，另就如附表編號10所示之行動電話有與購毒者乙○○聯繫乙節，亦有該行動電話之翻拍照片可佐（107年度偵字11385號卷第98頁）；從而，檢察官此部分門號之記載，容有誤會，應予更正。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為人實行構成要件之行為如本即預定有一定時間之繼續
，須此一定時間經過後，犯罪始為完成，同時其法益侵害狀態始隨之終了之犯罪，稱之為「繼續犯」；核與行為人實行構成要件之行為，侵害一定之法益時，犯罪即為完成，其後法益侵害之狀態縱為繼續，已不認其為犯罪事實之犯罪，稱之為「狀態犯」者不同。而槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可持有槍、彈、槍枝主要組成零件，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該槍、彈、槍枝主要組成零件，罪即成立，但其犯罪行為之完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院92年度台非字第91號判決意旨可參）。又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨足資參照）。另按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，皆係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已；故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。然此時之持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪；寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院74年台上字第3400號判例、97年度台上字第2334號判決意旨參照）。查被告主觀上既認係受已歿之甲○○委託代為保管寄藏上開改造槍枝及子彈，並非基於為自己占有管領之意思而持有該等槍彈，揆諸前開說明，自屬寄藏改造槍枝、子彈行為。是核被告事實欄一之㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之寄藏子彈罪。另被告寄藏槍、彈後，其持有該槍彈之行為乃受寄之當然結果，不另論以持有罪。被告寄藏本件可發射子彈具殺傷力改造槍枝1枝及子彈4顆，係於同一寄藏行為繼續中違反前揭規定，應屬犯罪行為之繼續，至其寄藏行為終了時，均應僅各論以一罪。又被告持續同時寄藏本件扣案之改造槍枝及子彈之行為，為單一之繼續寄藏行為，是被告以一寄藏行為同時未經許可而寄藏上開改造槍枝、子彈而同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈡核被告事實欄一之㈡各編號所為，均係犯毒品危害防制條例
第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢查被告原係受「戰弟」之託而持有附表編號1、2、3所示毒
品，嗣轉念就其所持有之前揭毒品另起販賣營利之意圖，核屬意圖販賣而持有。是核被告事實欄一之㈢所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1、2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪及同條例第11條第3、4項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，分別為意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為觸犯意圖販賣而持有第一級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品二罪名，為想像競合犯，應從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。
㈣被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤刑之加重、減輕事由：
⒈有關累犯不論情節一律應加重其刑之規定，司法院於108年
2月22日以775號解釋文，認為：刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而就法院裁量是否加重最低本刑部分，解釋理由書則認為：刑罰須以罪責為基礎，並受罪責原則之拘束，無罪責即無刑罰，刑罰須與罪責相對應。亦即國家所施加之刑罰須與行為人之罪責相當，刑罰不得超過罪責。基於憲法罪刑相當原則，立法機關衡量其所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，以法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限，應與該犯罪行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始與憲法罪刑相當原則及憲法第
23條比例原則無違。系爭規定一不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。查，被告有前揭事實欄所載之犯罪科刑紀錄及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份附卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件事實欄一之㈠、一之㈡⒊、一之㈢有期徒刑以上之各罪，均為累犯，依司法院釋字第
775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑；考量被告構成累犯之毒品犯罪紀錄，與本案犯罪類型相同（毒品犯罪），或屬對社會治安具有潛在危害之犯罪（寄藏槍枝、子彈），足見被告對刑罰之反應力薄弱，為兼顧社會防衛之效果，因認被告適用刑法第47條第1項累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，爰均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。至於事實欄一之㈡⒈⒉部分，犯罪時間分別係在107年3月中旬及107年3月底（無證據證明係在107年3月23日後），均非事實欄所示犯罪紀錄執行完畢後5年內所犯，不合累犯之規定，爰不依累犯之規定加重其刑。
⒉被告就事實欄一之㈠部分，有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定之適用：
⑴按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定：「犯本條
例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」，槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用，最高法院92年度台上字第422號、106年度台上字第3353號判決意旨可資參照。
⑵辯護人主張當時警方偵辦毒品案件，才前往○○○○二路前
往搜索，過程中警方主觀上還不知道被告持有槍、彈；被告主動告知停車場內小客車藏有改造槍枝及子彈，被告符合自首要件等語。檢察官主張依照原來聲請搜索票範圍就有包含這部A開頭小客車，就算被告沒告知但搜索結果是一樣的，所以此部分被告不符合自首，因搜索票本來就有這個範圍等語。
⑶經查，新北市政府警察局刑事警察大隊於108年10月4日以新
北警刑毒緝字第1084048135號函覆本院敘明：本案係本大隊因偵辦毒品案件於107年4月22日21時5分，持臺灣桃園地方法院核發之搜索票，前往受搜索地○○市○○區○○○路○號00樓之0搜索，起獲本案扣案毒品及相關證物，搜索過程中，郭曜維告知警方地下室二樓停車場所使用小客車000－0000號（搜索票所列受搜索之物件）內藏有改造槍枝1枝，警方復帶同郭曜維下樓搜索，當場於該車後車廂起獲改造手槍1枝及子彈7顆等證物（詳本院卷第115-116頁），核與上開辯護人主張警方偵辦毒品案件，前往八德廣新二路前往搜索，過程中警方主觀上還不知道被告持有槍枝；被告主動告知停車場內小客車藏有改造槍枝及子彈等情相符，可以採信。被告所犯違反毒品管制條例案件，與違反槍砲彈藥管制條例案件，屬併罰之二罪，縱警方已查覺被告違反毒品管制條例犯行，然警方尚不知悉其寄藏槍彈犯行，故不因此否定其自首持有槍彈犯行之效力。
⑷被告既於職司偵查職務之警員尚不知悉其寄藏槍、彈犯行前
，主動供出其所有自用小客車後車箱內藏有槍、彈，警方人員並在被告陪同下在車牌號碼000-0000號自用小客車後車箱內扣得如附表編號4至6所示之槍、彈等物，被告並於原審、本院審理時均遵期到庭接受裁判，已符合自首並報繳之要件；揆諸上開說明，被告就事實欄一之㈠部分，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。
⒊被告於警詢、偵查中、原審及本院審理中就事實欄一之㈡、
一之㈢犯行，均自白犯行不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；就事實欄一之㈡⒊、一之㈢所示犯行並依刑法第71條第1項規定先加後減之。
⒋被告就事實欄一之㈡、一之㈢犯行部分，並未因被告之供述
查獲「戰弟」其人，此有108年3月25日新北警毒緝字第1084013536號函附卷可參（原審107年度訴字第637號卷第119頁），此部分無由依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，併此敘明。
⒌另被告就事實欄一之㈡、一之㈢犯行部分，均無刑法第59條規定之適用：
⑴按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。
⑵被告及其辯護人雖主張犯罪後坦承犯行，已知悔悟，應依刑
法第59條規定酌減其刑。惟被告明知毒品具成癮性，對人體身心健康戕害非輕，危害社會秩序，猶為本案犯行；且被告就事實欄一之㈡、一之㈢部分，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並無科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情形，且觀諸其違犯上開犯行之緣由及經過，未見其之犯罪動機於客觀上有何基於何項特殊之原因與環境而有堪憫恕之情狀；是被告就事實欄一之㈡、一之㈢犯行部分，均無依刑法第59條酌減其刑之餘地。.辯護意旨請求就被告關於上揭就事實欄一之㈡、一之㈢犯行部分，依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚非有據。
三、撤銷改判部分（即事實欄一之㈠，被告違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行及定應執行刑部分）：
㈠原審就事實欄一之㈠被告違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行部
分，認事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告於職司偵查職務之警員尚不知悉其所為上開違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行前，主動供出其非法寄藏槍彈並報繳接受裁判，符合自首要件，原審未依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑，於法不合。被告上訴以其符合自首要件應減輕其刑為由，指摘原判決不當，為有理由；⑵另被告犯非法「寄藏」可發射子彈具殺傷力改造槍枝罪，惟原判決主文竟載為被告犯非法「持有」可發射子彈具殺傷力改造槍枝罪，亦有不當。原審既有上開瑕疵，自應由本院將原判決此部分（含槍、彈沒收之諭知）及定應執行刑部分均予撤銷改判，以資適法。
㈡量刑：
爰審酌槍、彈性質上均屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，而被告寄藏槍、彈對社會之秩序及安寧，勢將會產生極大之不安，竟仍漠視法令之禁制而為本案寄藏改造槍枝及具殺傷力子彈之犯行，更迄至前揭車輛行將被搜索之際才提及上情，所為實屬不該等情；惟念被告犯後坦承犯行，犯後態度非劣。兼衡被告生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，就此部分量處有期徒刑2年8月，併科罰金新臺幣5萬元，並就併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。
四、上訴駁回部分（即事實欄一之㈡、一之㈢部分）：㈠原審以被告此部分犯行罪證明確，因而依毒品危害防制條例
第4條第2項、第5條第1項、第2項、第17條第2項，刑法第11條等規定，爰審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁令，販賣第二級毒品；又意圖販賣而持有第一級、第二級毒品，尚未賣出之毒品，一旦流入市面，恐戕害他人健康，並助長毒品氾濫之風；惟念被告犯後坦承犯行，犯後態度非劣，兼衡被告生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，事實欄一之㈡部分，量處有期徒刑3年7月、3年7月及3年8月；就事實欄一之㈢部分，量處有期徒刑5年4月。
㈡經核原判決此部分認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予
維持。被告此部分上訴意旨主張：請考量被告情狀，依刑法第59條規定減刑，從輕量刑云云。惟按量刑之輕重，暨其條件內容，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院刑事判決103年度台上字第36號、104年度台上字第741號判決要旨參照）。如前所述，就事實欄一之
㈡、一之㈢部分，被告不符合刑法第59條之要件；另原判決就被告此部分所論處之罪，已說明如何依刑法第57條規定之事由，審酌被告前揭犯罪之一切科刑情狀，於法定刑內量處適當之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，自無違法可言。被告此部分之上訴，請求輕判，並無理由，應予駁回。
五、沒收：㈠扣案如附表編號1、2、3等物，分別含有第一級毒品海洛因
、第二級毒品大麻、甲基安非他命成分，除因鑑驗用罄之部分外，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬。又包裝附表編號1所示毒品之包裝袋8只、包裝附表編號2所示毒品之包裝袋1只、包裝附表編號3所示毒品之包裝袋6只，既因殘留微量毒品而難以析離，且無析離實益，亦併依前開規定諭知沒收銷燬，原判決關此部分所為沒收銷燬之諭知，於法並無不合。
㈡扣案如附表編號4所示之改造槍枝1枝及如附表編號6未經試
射之非制式子彈2顆，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，爰依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至附表編號5因鑑驗而試射之制式子彈1顆、附表編號6因鑑驗而試射之非制式子彈1顆，既經試射鑑驗致失子彈之效能，已不具殺傷力，失其違禁物性質，則均不宣告沒收。
㈢扣案如附表編號7、8、9、10所示之電子磅秤、分裝袋及行
動電話1支，被告於原審審理中自承係供販賣毒品所用之物，另就附表編號10所示之行動電話有與購毒者乙○○聯繫乙節，復有該行動電話之翻拍照片可佐，堪認均屬供本件販賣第二級毒品犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，原審為此沒收之諭知，亦無違誤。
㈣未扣案販賣毒品所得1萬1,000元、1萬1,000元、1萬1,000元
，合計3萬3,000元，原審依毒品危害防制條例第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，其認事用法，俱無不合。
六、定應執行刑部分：被告上開撤銷改判部分（即事實欄一之㈠所示部分）與上訴駁回部分（即事實欄一之㈡、一之㈢部分），應依刑法第51條第5款之規定，定應執行刑為有期徒刑9年，以資懲儆。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉盛宏提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國108年12月4日
刑事第二十三庭審判長法官李釱任
法官崔玲琦法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官宗志強中華民國108年12月5日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌─────┬───────┬─────────┬───────────────────────┐│編號│物品名稱│數量│內容││││││├─────┼───────┼─────────┼───────────────────────┤│１│海洛因│8包│壹、送驗資料：│││││一、人工鑑別編號：000000000│││││二、本局收件日期：107年5月7日│││││三、移送文號：新北市政府警察局刑事警察大隊民│││││國107年4月23日字第1073496672號│││││四、送驗資料：郭曜維案檢品│││││五、送驗項目：獲案毒品檢驗│││││貳、鑑定方法：│││││一、化學呈色法│││││二、氣相層析質譜法│││││參、鑑定結果：│││││一、送驗碎塊狀檢品7包（原編號1至6、8）經檢驗│││││均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重│││││109.77公克，（驗餘淨重108.75公克，空包裝│││││總重11.87公克），純度88.71％，純質淨重│││││97.38公克。│││││二、送驗粉末檢品1包（原編號7）經檢驗含第一級│││││第6項毒品成分海洛因成分，淨重2.86公克（│││││驗餘淨重2.85公克，空包裝重1.48公克），純│││││度82.14％，純質淨重2.35公克。│││││肆、備考：│││││一、本案獲案毒品表登載毛重127公克，拆封實際│││││稱得毛重125.98公克。│││││二、純質淨重係淨重乘以純度計算所得，合計本案│││││海洛因純質淨重99.73公克。│││││三、採樣檢品均已用罄。│││││四、本案檢品依規定送本局毒品庫保管。││││││││││伍、依據：法務調查局濫用藥物實驗室鑑定書107年5│││││月16日調科壹字第00000000000號函（見臺灣桃│││││園地方檢察署107年度偵字第11385號卷第106│││││頁）│├─────┼───────┼─────────┼───────────────────────┤│2│大麻│1包│壹、送驗資料：│││││一、人工鑑別編號：000000000│││││二、本局收件日期：107年5月7日│││││三、移送文號：新北市政府警察局刑事警察大隊民│││││國107年4月23日字第1073496672號│││││四、送驗資料：郭曜維案檢品│││││五、送驗項目：獲案毒品檢驗│││││貳、鑑定方法：│││││一、化學呈色法│││││二、氣相層析質譜法│││││參、鑑定結果：│││││一、送驗煙草檢品1包經檢驗含第二級第24項毒品│││││大麻成分，淨重4.16公克（驗餘淨重4.15公克│││││，空包裝重1.27公克）。│││││肆、備考：│││││一、本案獲案毒品表登載毛重11公克，拆封實際稱得│││││毛重5.43公克。│││││二、採樣檢品已檢驗用罄。│││││三、本案檢品依規定送本局毒品庫保管。│││││伍、依據：法務調查局濫用藥物實驗室鑑定書107年5│││││月16日調科壹字第00000000000號函（見臺灣桃│││││園地方檢察署107年度偵字第11385號卷第107│││││頁）│├─────┼───────┼─────────┼───────────────────────┤│3│甲基安非他命│6包│壹、來文字號：107年4月25日新北警刑毒緝字第1073│││││000000號刑事案件證物採驗紀錄表。│││││貳、來文案由：郭曜維毒品案。│││││參、來文載示送鑑資料：疑似甲基安非他命，6包。│││││肆、鑑定方法：│││││一、 拉曼 光譜法。│││││二、氣相層析/質譜分析法。│││││三、核磁共振分析法。│││││伍、鑑定結果：│││││一、送驗證物：疑似甲基安非他命，6包，經檢視│││││其上已有編號9至13、17，本局不另予以編號│││││。│││││二、編號9至13及17：經檢視均為白色潮濕晶體。│││││（一）拉曼光譜法：均呈第二級毒品「甲基安非│││││他命」陽性反應。│││││（二）氣相層析/質譜分析法：│││││1.驗前總毛重138.59公克（包裝總重約│││││4.35公克），驗前總淨重約134.24公克│││││。│││││2.隨機抽取編號10鑑定：│││││（1）淨重35.07公克，取0.18公克鑑定│││││用罄，餘34.89公克。│││││（2）檢出第二級毒品「甲基安非他命」│││││（Methamphetamine）成分。│││││（3）純度約87％。│││││3.依據抽測純度值，推估編號9至13及17│││││均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約│││││116.78公克。（備考一）│││││陸、備考：│││││一、依據法務部95年4月17日法統字第0000000000│││││號函發「研商毒品報告書統一格式會議」紀錄│││││之決議辦理，純質淨重推估值僅供毒品查獲數│││││量統計之用。│││││二、以上驗餘證物均封妥隨文檢還。│││││柒、依據：內政部警政署刑事警察局鑑定書107年5月│││││30日刑鑑字第0000000000號函（見臺灣桃園地方│││││檢察署107年度偵字第11385號卷第108頁至│││││108頁背面）│├─────┼───────┼─────────┼───────────────────────┤│4│非制式手槍（含│1支│壹、來文字號：107年4月23日新北警刑毒緝字第107│││彈匣1個）││0000000號刑事案件證物採驗紀錄表。│││││貳、來文案由：郭曜維涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條│├─────┼───────┼─────────┤例案。││5│制式子彈│4顆（僅具殺傷力之│參、來文載示送鑑資料：││││制式子彈1顆在起訴│一、手槍1枝。││││範圍）│二、子彈7顆。│├─────┼───────┼─────────┤肆、鑑定方法：檢視法、性能檢驗法、試射法。││6│非制式子彈│3顆│伍、鑑定結果：│││││一、送驗證物：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號11030│││││10494），認係改造手槍，由仿半自動手槍製│││││造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能│││││正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。│││││（如影像1-4）│││││二、送鑑子彈7顆，鑑定情形如下。│││││（一）1顆，認係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發│││││，認具殺傷力。（如影像5-6）│││││（二）3顆，認均係口徑9mm制式子彈，底火皿均具撞│││││擊痕跡，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺│││││傷力。（如影像7-8）│││││（三）3顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組成直徑│││││約9.9mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發│││││，認具殺傷力。（如影像9-10）│││││陸、依據：內政部警政署刑事警察局鑑定書107年6│││││月26日刑鑑字第0000000000號函（見臺灣桃園地│││││方檢察署臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第│││││11385號卷第115頁至117頁背面）││││││├─────┼───────┼─────────┼───────────────────────┤│7│電子磅秤│3台│被告所有，供販賣第二級毒品所用之物。│││││││││││├─────┼───────┼─────────┼───────────────────────┤│8│分裝袋7號│1袋│被告所有，供販賣第二級毒品所用之物。│││││││││││├─────┼───────┼─────────┼───────────────────────┤│9│分裝袋5號│1袋│被告所有，供販賣第二級毒品所用之物。│││││││││││├─────┼───────┼─────────┼───────────────────────┤│10│IPHONE（門號：│1支│被告所有，供販賣第二級毒品所用之物。│││0000000000，│││││IMEI：00000000│││││0000）│││││││││││││└─────┴───────┴─────────┴───────────────────────┘