裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第898號刑事判決
裁判日期：民國105年07月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第898號上訴人即被告 沈宏錡 選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第808號，中華民國105年2月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第7767號、104年度毒偵字第1788號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
沈宏錡犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑壹年，扣案IPHONE6廠牌之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及電子磅秤壹臺均沒收。又犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾貳年，扣案IPHONE6廠牌之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及電子磅秤壹臺均沒收；未扣案沈宏錡所有之販賣第一級毒品所得價金新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾貳年，扣案IPHONE6廠牌之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及電子磅秤壹臺均沒收。又犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑壹年；扣案之第二級毒品甲基安非他命參包（驗餘淨重合計貳拾點玖柒肆參公克、驗前純質淨重合計貳拾壹點壹壹柒玖公克）及盛裝上開毒品之包裝袋參個均沒收銷燬，扣案之吸食器壹組及分裝杓壹支均沒收。又犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑捌月；扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重壹點參玖公克）及盛裝上開毒品之包裝袋貳個均沒收銷燬。應執行有期徒刑拾肆年陸月，扣案之第二級毒品甲基安非他命參包（驗餘淨重合計貳拾點玖柒肆參公克、驗前純質淨重合計貳拾壹點壹壹柒玖公克）、第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重壹點參玖公克）及盛裝上開毒品之包裝袋共伍個均沒收銷燬，扣案IPHONE6廠牌之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹臺、吸食器壹組及分裝杓壹支均沒收；未扣案沈宏錡所有之販賣第一級毒品所得價金新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、沈宏錡前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第455號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自民國99年4月8日起至100年10月7日止。詎猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，非經許可，不得持有、施用、轉讓或販賣，竟先後為下列犯行：
(一)基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於104年3月3日，由 陳俊同 先以其持用之行動電話門號0000000000號，透過通訊軟體LINE與沈宏錡持用之行動電話門號0000000000號聯繫後，陳俊同於同日19時25分許後某時許，前往沈宏錡當時位在新北市○○區○○路○○○號15樓之5之住處，由沈宏錡將重量約
0.1公克之海洛因無償轉讓予友人陳俊同施用。
(二)意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於104年3月4日，由陳俊同先以上述同一方式，與沈宏錡聯繫毒品買賣事宜，雙方達成買賣第一級毒品海洛因之合意後，陳俊同於同日晚上某時許，前往沈宏錡上址住處，由沈宏錡交付0.1公克之海洛因與陳俊同，並向陳俊同收取價款新臺幣（下同）1,000元，而完成販賣海洛因之交易1次。
(三)意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於104年3月8日17時23分許，由陳俊同先以前述相同方式，與沈宏錡聯繫毒品買賣事宜，雙方達成買賣第一級毒品海洛因之合意後，陳俊同於同日18時32分許，前往沈宏錡上址住處，由沈宏錡先交付0.1公克之海洛因與陳俊同，並同意陳俊同日後再行支付1,000元之價款。
(四)基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上及據以施用之犯意，於104年2月底某日，在其上址住處，以20,000元之價格向真實名年籍不詳、綽號「咖啡」之成年男子購得純質淨重20公克以上之甲基安非他命共3包（扣除施用後之淨重21.139公克，合計驗餘淨重20.9743公克，純度99.9%，驗前純質淨重總計21.1179公克）而持有之。繼於同年月10日15時許，在其上址住處，以將前開取得之甲基安非他命取用1次施用數量，置於其所有之吸食器內燒烤成煙，再吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
(五)基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年3月10日14時許，在其上址住處，以將海洛因摻入香菸後，點燃香菸吸食所生煙霧之方式，施用海洛因1次。
二、嗣於104年3月10日17時許，經警方持臺灣新北地方法院核發之搜索票至沈宏錡前揭住處執行搜索，當場查獲其持有供施用之海洛因2包（合計淨重1.41公克、驗餘淨重1.39公克）、甲基安非他命3包（合計淨重21.139公克、驗餘淨重20.9743公克、驗前純質淨重21.1179公克）、電子磅秤1臺、吸食器1組、分裝勺1支、IPHONE6廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物，並經沈宏錡及在場之陳俊同同意後採集該2人之尿液送驗，結果2人均呈嗎啡類、可待因陽性反應，沈宏錡另驗出有安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、追訴條件：按毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。又「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第455號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自99年4月4日起至100年10月7日止，並命被告至指定之醫療機構完成戒癮治療及不定期接受採尿檢驗等事項為緩起訴條件，有上開緩起訴處分書及本院被告前案紀錄表在卷可稽，揆諸前揭說明，被告於上開緩起訴處分後5年內再犯本件施用第一、二級毒品之犯行，自應由檢察官依法追訴。
二、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷第89至90頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又被告之自白及其他不利於己之陳述，以及各個非供述證據（卷內之文書、物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且亦未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，自均有證據能力，合先敘明。
貳、實體事項；
一、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
(一)事實欄一、(一)部分：
１、前揭事實，業據被告於偵查中及本院審理時供承其當日有請證人陳俊同海洛因乙情明確（見104偵字第7767號卷第32頁、本院卷第110頁），核與證人陳俊同於偵查及原審審理時證稱被告於上開時地有交付海洛因與伊等語相符，復有扣案之電子磅秤1臺為證（見原審卷第109至115頁、第123至130頁）。
2、至證人陳俊同於偵查中雖證述其當日有支付1,000元與被告作為購買海洛因之對價云云，惟被告始終否認有於該日收取價金之事實，且證人陳俊同於原審審理時結證：伊有拿1,000元給被告，被告沒有收，但還是有給伊海洛因等語（見原審卷第172頁反面），是證人陳俊同就有無交付價金一事，證述前後歧異，復無其他事證足資補強其此部分證詞之真實性，自難逕信屬實，應認被告當日係無償轉讓海洛因與證人陳俊同。另公訴意旨固認被告交付海洛因與證人陳俊同之時間係於104年3月3日10時39分許，然觀諸被告與證人陳俊同之LINE對話紀錄，陳俊同於該時點雖有向被告表示其已在樓下，請被告幫其開門，惟於同日18時51分至52分許，證人陳俊同又以LINE與被告聯繫，表示欲至被告住處找被告，旋於同日19時25分許透過LINE傳送訊息要求被告幫其開門，而證人陳俊同於原審審理時已明確證稱：伊當日係於19時25分許進入被告住處後沒多久拿到毒品等語（見原審卷第176頁），堪認被告係於該日19時25分許後某時許交付海洛因與證人陳俊同，公訴意旨此部分容有誤會，應予更正。
(二)事實欄一、(二)部分：
1、前揭事實，業據被告於偵查中及本院審理時供承其於104年3月4日有交付海洛因與陳俊同；104年3月間伊只有跟陳俊同收過1次錢，是3月4號等語（見104偵字第7767號卷第32頁、本院卷第110頁），核與證人陳俊同於偵查及原審審理時證稱被告有於事實欄一、(二)所載之時地，交付0.1公克之海洛因與伊，並收取1,000元之價金等情相符（見原審卷第109至115頁、第123至130頁），復有扣案之電子磅秤1臺為證。
2、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又販賣各級毒品，係政府嚴予查緝之違法行為，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，或無償為藥頭擔任送貨之工作，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨參照）。查本件雖無被告買入或取得毒品之進價，以及販出之銷價間差額之具體事證，然由被告出面交付毒品與證人陳俊同，須承擔警方查緝之高度風險，衡情被告冒此風險如無任何利益可圖，何須以身試法，無端承受販賣毒品重罪之追訴風險？是被告販賣毒品之行為，係出於營利之犯意而為，其理至明。
(三)事實欄一、(三)部分：
1、前揭事實，業據被告於偵查中及本院審理時供承不諱（見104偵字第7767號卷第32頁、本院卷第110頁），且有：被告與陳俊同間於104年3月8日之LINE對話紀錄如下（見偵卷二第25頁）：
陳俊同：再（應為「在」之誤）嗎（下午05：22）沈宏錡：嗯（下午05：23）陳俊同：我過去喔（下午05：23）沈宏錡：嗯（下午05：23）陳俊同：（撥打電話，取消）（下午05：31）陳俊同：我到了（下午06：32）
2、觀諸前揭對話內容，被告及證人陳俊同均陳稱兩人於104年3月8日有在被告住處見面乙節，應屬無訛。又參以證人陳俊同於偵查中具結證稱：伊於104年3月8日向被告借1,000元的海洛因，隔日（即104年3月10日）伊到被告住處要還他1,000元，還沒拿給他即被警察查獲等語（見原審卷第109至111頁、第114頁、第125至126頁）；被告於同日偵訊時亦自承：「（檢察官：你要講清楚嘛！）3月就被抓的前2、3天，有沒有…」、「（檢察官：有怎麼樣？）他有跟我借1,000塊，因為他難過的時候會來找我，他知道我有。」、「（檢察官：那3月8號那天？）3月8號有阿！」、「（檢察官：有跟他收錢？）沒有，他跟我借錢。」、「（檢察官：借1,000？）嘿阿。」、「（檢察官：有跟我借1,000塊，我當天也有給他1包海洛因，是嗎？）恩。」、「（檢察官：然後3月10號他要還你錢，才被抓？）對阿。」、「（檢察官：是這樣嗎？）對阿。」（見原審卷第126至127頁），互核二人所述內容尚屬一致，足認被告確有於104年3月8日交付海洛因與證人陳俊同，並同意證人陳俊同日後再支付其1,000元之價金。又證人陳俊同於原審審理時雖證稱當天其除向被告借1,000元現金當零用錢外，另有向被告借海洛因，被告並未跟其收錢云云，惟若證人陳俊同該日確有向被告借款1,000元，何以其於偵查中均無隻字片語提及此事？反於檢察官再三向其確認「借海洛因」所指為何時，明確答稱其因向被告「借」海洛因而欠被告1,000元，104年3月10日被查獲當日其到被告住處就是要還上開1,000元等語（見原審卷第110至111頁之勘驗筆錄），且其於原審審理時更結稱其係於看過偵查筆錄後才簽名，筆錄記載內容與其所述大致相符等語（參原審卷第174頁），足見證人陳俊同於原審審理時證述被告該次係無償轉讓海洛因與伊云云，其動機、目的純係翻異先前指證被告販毒之證詞，藉以迴護卸免被告之刑責，難以採信。復參以被告於偵查中供述證人陳俊同於當日有向其借1,000元，因為他難過時會來找其，他知道其有等語（見原審卷第126頁），依照常情判斷，應係指證人陳俊同知悉被告有海洛因，故其毒癮發作（難過）時，會去找被告拿海洛因，且被告於當日有交付海洛因與證人陳俊同一情，業如上述，是證人陳俊同當日既係因需要海洛因解癮而與被告相約見面，被告手上又有海洛因，則證人陳俊同當天與被告會面之目的顯然並非為了向被告借錢以便向他人購買毒品，足認被告於偵查中所稱該次證人陳俊同向其借1,000元，係指賒1,000元之海洛因，此情亦與證人陳俊同於同日所證其當日有向被告借1,000元海洛因之詞相符。
3、末以，參照前揭（二）2、之說明，本次被告既係有償販賣毒品，且無反證證明其非出於營利之意思，則其應係為牟取不法利益而為本件交易，灼然甚明。
(四)事實欄一、(四)部分：訊據被告就此部分犯罪事實，於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司
104年3月26日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：Q00000
00號）、新北市政府警察局刑事警察大隊查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表（代碼編號：Q0000000號）、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書各1份及扣案物照片1張附卷為憑（見偵卷一第35至36頁；偵卷二第4至6頁、第12至16頁、第31頁、第60至61頁），復有扣案之甲基安非他命3包（淨重共21.139公克、驗餘淨重合計20.9743公克、驗前純質淨重共計21.1179公克）、吸食器1組及分裝杓1支為憑，足認被告具任意性且不利於己之自白，與上開事證彰顯之事實相符，應堪採信屬實。
(五)事實欄一、(五)部分：該部分犯罪事實，業經被告於警詢、偵查、原審及本院審理時供認在卷，且有前引濫用藥物檢驗報告、代碼對照表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1份、扣案物照片1張、法務部調查局濫用藥物實驗室104年3月26日調科壹字第00000000000號鑑定書各1份在卷可佐（見偵卷一第35至36頁；偵卷二第4至6頁、第12至16頁、第31頁、第52頁），且有扣案之海洛因2包（合計淨重
1.41公克、驗餘淨重1.39公克）為證。是被告有於事實欄
一、(五)所載之時地施用第一級毒品之事實，洵堪認定。
二、論罪科刑：
(一)按實務上針對罪數問題所建立之吸收犯理論中，所謂「高度行為吸收低度行為」係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯；而98年5月20日修正，同年11月20日施行之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別論處，可見立法者有意以持有毒品數量區別行為不法內涵高低，縱令施用毒品行為人係為供個人施用而持有毒品，如其持有毒品數量已經符合毒品危害防制條例第11條第3項至第6項所規範者，則持有毒品不法內涵已非施用毒品前後零星持有毒品所得涵蓋，應認持有法定數量以上毒品之行為屬重度行為，吸收施用毒品之輕度行為。是核被告就事實欄一(一)所為，係違反毒品危害防制第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就事實欄一、(二)(三)所為，均係違反同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就事實欄一、(四)所為，則係違反同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；就事實欄一、(五)所為，係違反同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。又轉讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依轉讓毒品（禁藥）罪或販賣毒品罪論處（最高法院100年度台上字第4920號刑事判決意旨參照）。檢察官認被告所涉於104年3月3日販賣第一級毒品與證人陳俊同部分（即事實欄一、(一)部分），係違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，惟本案並無積極證據證明被告有此部分販賣之行為，業據論述如前，且本院於審理時已踐行罪名變更之告知程序，無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條予以審理。再被告於轉讓、販賣及施用前後持有第一級毒品，及持有甲基安非他命後進而施用之低度行為，應分別為轉讓、販賣、施用與持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開5罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(二)又被告犯上開轉讓、販賣第一級毒品罪，先後於104年3月11日檢察官偵訊時，及105年6月29日本院審理中均自白，符合於偵審中均自白之規定，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑；另同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第一級毒品之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告所為販賣第一級毒品之犯行，屬小額零星販賣，獲利不高，且販賣對象僅有1人，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第1項之罪之法定本刑（死刑或無期徒刑），不免過苛，本院認在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，縱科以最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定就被告所為事實欄一、(二)(三)販賣第一級毒品之犯行均遞減輕其刑。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：(一)被告於偵審中均自白其轉讓、販賣第一級毒品之犯罪事實，原審未及審酌上情，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，即有未洽；(二)扣案之電子磅秤並未用於施用或持有毒品，原審於持有第二級毒品及施用第一級毒品罪判決主文項下予以宣告沒收，於法未合；(三)被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業經修正(詳加後述)，原審未及適用新法，自有違誤。被告上訴意旨認原量刑過重，固無可採。惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣海洛因以牟利，又轉讓海洛因供他人施用，並持有純質淨重20公克以上之甲基安非他命，不僅擴大毒品之流通範圍，且對社會風氣及治安造成危害，其前曾因施用毒品案件經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，猶再度施用第一、二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人法益尚無具體危害，及施用毒品者均有相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，並參酌其素行、教育程度、家庭與經濟狀況、犯罪動機、目的、手段；兼衡其販賣及轉讓海洛因之次數、數量、對象、所得利益多寡、持有甲基安非他命之時間、數量，及其於本院審理時坦承全部犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以示處罰。
四、沒收：
(一)應適用之法律：
1、查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「刑法施行、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
2、因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條立法理由參照）
3、而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第l項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條立法理由參照）；至於原第19條第l項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第l項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第l項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第l項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除(本條立法理由參照)
4、再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之l：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之l之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
5、綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第l項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第l項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之l規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
6、又本次刑法修正將沒收列為專章，其獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。
(二)關於查獲之第一、二級毒品：扣案之海洛因2包（合計淨重1.41公克、驗餘淨重1.39公克）、甲基安非他命3包（合計驗餘淨重20.9743公克、驗前總純質淨重21.1179公克），分別係被告犯施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪所查獲之物，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於被告與否，於相關罪刑之主文內宣告沒收銷燬（至鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知），而盛裝上開第一、二級毒品之包裝袋2個、3個，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬之。
(三)關於販賣第一級毒品所得：被告於104年3月4日販賣第一級毒品所得1,000元，尚未扣案，而無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有；如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，於該販賣毒品罪之主文內宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(四)關於轉讓、販賣第一級毒品、施用第二級毒品所用之物：扣案之IPHONE6廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤1臺，為供被告犯如事實欄一、(一)(二)(三)所示轉讓、販賣第一級毒品罪所用之物，如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後毒品危害防制條例第19條第l項規定，不問屬於被告與否，分別於各該轉讓、販賣毒品罪之主文內宣告沒收；又該行動電話暨門號SIM卡既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。至扣案分裝勺1支、吸食器1組，皆為被告所有供其施用甲基安非他命所用之物等情，業據其供陳在卷（見原審卷第181頁），均應依修正後刑法第38條第2項規定，於各相關罪刑之主文內宣告沒收。
(五)本件一併扣案之SONY廠牌行動電話1支（內含SIM卡1張），依卷內事證，尚無從證明與被告本件犯行有關，核其性質復非屬違禁物或應義務沒收之物，是不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第10條第1項、第11條第4項、第17條第2項，修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，修正後刑法第2條第2項、第11條，刑法第51條第5款、第59條，修正後刑法第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官何俊英到庭執行職務。
中華民國105年7月20日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官陳芃宇法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇佳賢中華民國105年7月20日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第4項：
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。