裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第1331號刑事判決
裁判日期：民國108年01月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第1331號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告林文焜上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院107年度訴字第579號，中華民國107年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度毒偵字第640、1338號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認原審以被告林文焜犯施用第一級毒品罪（民國107年1月26日之犯行），判處有期徒刑10月之認事、用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨固爭執被告此次犯行不該當刑法自首之要件。惟按，刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年度台上字第641號判例參照）。查證人即查獲本案之屏東縣政府警察局潮州分局竹田分駐所員警 賀修俊 於民國107年1月26日，與其所長 郭順豐 執行巡邏勤務時，在屏東縣○○鄉○○路○○○○○○○○○○○號碼000-000號普通重型機車搭載乘客即被告，因其2人均未戴安全帽，賀修俊等員警即尾隨○○○鄉○○路欲行攔查，而於雙方距離約350公尺處，賀修俊等員警親見被告丟棄不明物品至排水溝，而於將被告與 傅發展 攔停後，其2人即自承方才所丟棄之物品，係注射海洛因之針筒。而警方係於詢問被告與傅發展後，始知其等所丟棄者係何物，且在被告自承有施用毒品前，並不知被告有如前所載之施用毒品行為。又警方之前雖曾查獲過被告一次，且於見被告丟棄物品時，有懷疑被告是否又再施用毒品，但僅止於懷疑，並沒有其他事證等情，業經證人賀修俊結證在卷（見本院卷第41頁正、反面），並有其107年3月8日偵查報告附卷可按（見警一卷第5頁）。則雖證人賀修俊前曾查獲過被告一次施用毒品犯行，然其此次懷疑被告可能再次施用毒品，僅止於其主觀懷疑，並無確切之根據，復係於被告自承犯行後，始據以查獲被告本案犯行，揆之前開說明，自堪認被告所為合於刑法第62條前段自首之規定，是檢察官此部分主張，核無可採。其據以指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
三、被告於107年3月1日施用第一、二級毒品犯行，業經原審判處罪刑確定，茲不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳怡利提起公訴，檢察官何克昌提起上訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國108年1月15日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官楊智守法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年1月15日
書記官陳雅芳附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第10條》施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
【附件】臺灣屏東地方法院刑事判決107年度訴字第579號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告林文焜男43歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住屏東縣○○鄉○○路○○號（於法務部矯正署屏東監獄執行）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第640號、第1338號），被告於準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，本院告知其簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，茲判決如下：
主文林文焜施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年陸月。
事實
一、林文焜前因施用毒品案件，經本院以97年度毒聲字第204號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以97年度毒聲字第427號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國98年6月12日執行完畢釋放，並由臺灣屏東地方檢察署檢察官於98年6月15日以98年度戒毒偵字第80號為不起訴處分確定。其於上開強制戒治執行完畢釋放後之5年內，復因施用毒品案件，經本院以101年度訴字第1343號判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月確定，並於103年
2月20日縮短刑期執行完畢。詎其猶不知悔改，竟分別為下列犯行：
㈠、基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年1月26日10時30分許，在其位於屏東縣○○鄉○○路○○號住處房間內，以將海洛因及甲基安非他命一同置入玻璃燈泡內燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣於同日14時22分許，林文焜與友人傅發展共乘普通重型機車行經屏東縣○○鄉○○路段時，因2人均未配戴安全帽而為警攔查，林文焜於員警發覺其上開施用毒品犯行前，先行向員警坦承上開犯行，自首而願接受裁判，復經警徵得其同意採尿送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，而獲上情。
㈡、復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年3月1日16時30分許，在屏東縣萬巒鄉泗溝村泗溝鐵橋附近某處，以將海洛因及甲基安非他命一同置入玻璃燈泡內燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣於同年月3日某時許，林文焜行經屏東縣○○鄉○○路段時為警攔查，林文焜於員警發覺其上開施用毒品犯行前，先行向員警坦承上開犯行，自首而願接受裁判，復經警徵得其同意採尿送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，而獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局及屏東縣政府警察局內埔分局分別報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告林文焜所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告林文焜於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見潮警偵字第10730464300號卷《下稱警卷一》第9頁、內警偵字第10730922800號卷《下稱警卷二》第
9頁、毒偵640號卷第47至51頁、本院卷第92、101頁），又被告先後2次為警方所採集之尿液檢體，均經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗結果，均呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，此有該公司107年3月5日報告編號：KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告、107年3月23日報告編號：KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告、107年4月16日報告編號：KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告暨尿液採證編號真實姓名對照表（尿液編號：Z000000000000）、屏東縣政府警察局內埔分局萬巒分駐所偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表（代號：內萬巒00000000）、採集尿液檢體送驗同意書、勘察採證同意書等件附卷可稽（見警卷一第13、17、21頁、警卷二第19、21、23、25頁），堪認被告前揭自白核與事實相符，從而，本案事證明確，被告上揭2次施用第一、二級毒品之犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院裁定觀察、勒戒後，倘於5年內再犯，經依法為追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯或二犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬5年後再犯之情形，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院95年第7次、97年第
5次刑事庭會議決議參照）。查被告有前揭因施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治及科刑之紀錄一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐。是被告於初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，5年內已曾再犯施用毒品案件，嗣並經判刑確定，其再犯本案施用毒品犯行（三犯以上），揆諸前開說明，本案自應逕行追訴處罰。
四、論罪科刑：㈠核被告2次所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之
施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有毒品後復進而施用，持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告上開2犯行均係以一施用行為，同時觸犯上開2罪名，均為想像競合犯，依刑法第55條規定，均應從一重之施用第一級毒品罪處斷。再被告所犯上開2罪間，犯意各別，且係分別所為，應予分論併罰。
㈡又被告有如前揭犯罪事實欄所載論罪科刑及執行完畢之紀錄
，有前揭被告前案紀錄表在卷可佐，其於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員
確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。查被告於上揭2次時、地為警盤查時，員警此時並無何確切之根據而合理懷疑被告有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，被告在員警尚未發覺其上揭施用第一、二級毒品犯行前，先行向員警坦承上開犯行，並配合警方採尿送驗等情，有被告於107年1月26日、107年3月3日之警詢筆錄及查獲施用毒品案件報告表、查獲毒品案件報告表各1份在卷可參（見警卷一第7至11、19頁、警卷二第7至
13、29頁），堪認被告上開2犯行均符合自首之要件，爰均依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並均依法先加後減之。
㈣至被告於警詢時雖供稱其所施用之第一、二級毒品均係向綽
號「 老董 」之男子所購買（見警卷一第9頁、警卷二第11頁），惟調查或偵查犯罪機關並未因被告之上開供述而查獲毒品來源一情，有屏東縣政府警察局內埔分局107年7月24日內警偵字第10731340500號函、臺灣屏東地方檢察署107年
7月24日屏檢錦玄107毒偵1606字第24565號函各1份附卷可憑（見本院卷第73、75頁），故本案並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
㈤本院審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，
惡化治安，嚴重損及公益，且被告前經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，仍不知反省毒品對自身之危害並戒絕，復再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳，惟考量被告坦承犯行之犯後態度，且其施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡其犯罪動機、目的、於本院審理時自陳學歷為國中畢業、從事鐵工、每月收入約新臺幣3萬餘元、未婚、無子女之家庭生活狀況（見本院卷第104頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨審酌被告所犯上開2罪之罪質、犯罪時間等整體犯罪情狀，定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳怡利提起公訴，檢察官何克昌到庭執行職務。
中華民國107年8月28日
刑事第一庭法官曾思薇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年8月28日
書記官賀燕花附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。