裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第543號刑事判決
裁判日期：民國101年06月26日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決
一０一年度上訴字第五四三號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林文彬指定辯護人劉鴻基律師被告 鍾東吉 指定辯護人 劉秋蘭 本院公設辯護人上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院一００年度訴字第二五０一號中華民國一０一年二月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一００年度偵字第五三九號、第一六二九八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林文彬前在民國（以下同）九十三年間，因違反毒品危害防制條例施用第一、二級毒品案件，經臺灣南投地方法在九十五年六月三十日以九十五年度訴緝字第十六號判決分別判處有期徒刑八月、四月，定應執行有期徒刑十月，九十五年七月十七日確定；又在九十五年間，因違反毒品危害防制條例施用第一、二級毒品案件，經臺灣南投地方法院在九十六年一月三十一日以九十六年度訴字第二十號判決分別判處有期徒刑八月、四月，定應執行有期徒刑十月，九十六年二月二十六日確定；上開二案件再經臺灣南投地方法院以九十六年度聲減字第六三一號裁定減為有期徒刑四月、二月，分別應執行有期徒刑五月，再經接續執行，在九十六年十二月三日執行完畢。
二、詎林文彬仍不知悔改，明知 甲基 安非他命是毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍基於販賣毒品甲基安非他命以營利犯意，在九十八年三月三十一日十四時十六分許、同日十八時五十三分許、同日十九時三分許，以所有之00000000000門號行動電話（三星廠牌，黑色），與鍾東吉所持用00000000000門號行動電話，聯絡販賣毒品甲基安非他命事宜，於同日十九時三分許之十至二十分後某時，在林文彬位在南投縣○○鎮○○路○○號住處內，將毒品甲基安非他命一包販賣並交付給駕車前來之鍾東吉，鍾東吉則當場支付購買毒品甲基安非他命價款新臺幣（以下同）三千元給林文彬，而完成交易，以牟取不法利益。茲因臺灣臺中地方法院檢察署檢察官已向臺灣臺中地方法院聲請對林文彬所持用上揭00000000000門號行動電話實施通訊監察，而查悉上情。
三、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷。」（最高法院九十四年度臺上字第六二九號判決意旨可資參照）。查，鍾東吉以證人身分在偵查中具結後所證述內容（九十九年度偵字第四九一一號偵查卷第三二頁至第三三頁、一００年度偵字第五三九號偵查卷第七五頁至第八一頁），查無上述顯有不可信情況，依上開說明，具有證據能力。且鍾東吉上開陳述內容，檢察官、被告林文彬、及被告林文彬之指定辯護人在原審法院及本院行準備程序中、審理中均未爭執其證據能力（原審卷第一一九頁、第一二二頁、第一九０頁，本院一０一年四月三十日九時四十分行準備程序筆錄、一０一年五月十五日十時二十五分與一０一年六月十二日十時三十五分審理筆錄），堪認鍾東吉在偵查中所為陳述，並無顯有不可信情形存在，且經法院將鍾東吉偵查筆錄提示給檢察官、被告林文彬、被告林文彬之指定辯護人閱覽，並告以要旨，又在原審法院與本院審理中對鍾東吉行交互詰問，保障被告林文彬對質詰問權，鍾東吉在偵查中陳述即屬完足調查之證據，得作為判斷依據。
二、次按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程式執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院九十七年度臺上字第一０六九號判決意旨參照）。又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，或藥事法第八十三條第一項之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第五款分別定有明文。查，本件內政部警政署刑事警察局依據臺灣臺中地方法院核發之九十八年度聲監字第三二四號、九十八年度聲監字第二二七號通訊監察書，在核准期間內實施通訊監察，有上開通訊監察書在卷可佐（原審卷第四八頁至第五十頁、第一一四頁至第一一六頁）；且被告林文彬犯本案販賣第二級毒品罪，法定本刑乃最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪，該等犯罪犯罪過程大多是透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，犯罪結果戕害不特定國人身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，有相當理由可信犯罪嫌疑人通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障情事，自屬符合通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項規定，是依法所為監聽，尚無不法取證情事或違背法定程式之處，則基於該通訊監察所取得監聽電話錄音自具有證據能力。
三、又按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百五十六條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程式，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程式並為辯論者，其所為之調查證據程式即無不合（最高法院九十六年度臺上字第一八六九號判決意旨參照）。查，檢察官、被告林文彬、被告林文彬之指定辯護人就卷附通訊監察譯文（一００年度偵字第五三九號偵查卷第六五頁至第六六頁）之證據能力並不爭執（本院一０一年四月三十日九時四十分行準備程序筆錄與一０一年六月十二日十時三十五分審理筆錄），本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面作成時之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程式蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則。其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程式正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第三十九條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第一百五十八條之四係規定證據取得過程（程式）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第四十六條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（最高法院九十七年度臺上字第九六號判決意旨參照）。卷內檢附通訊監察譯文，原未依刑事訴法第三十九條規定，記載製作譯文實際年、月、日、製作人當時所屬機關、職稱、製作人簽名，有卷附通訊監察譯文可憑（一００年度偵字第五三九號偵查卷第六五頁至第六六頁），該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依上揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書製作，非屬證據取得過程，與刑事訴訟法第一百五十八條之四規定無涉，此部分並無法律特別規定而應認定為無效，後經原審法院命內政部警政署刑事警察局承辦員警依法補正（原審卷第九四頁至第九六頁），該文書程式不備之處業經補正，併予敘明。
四、再按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款定有明文。卷附被告林文彬所持用00000000000門號行動電話號行動電話，與鍾東吉所持用00000000000門號行動電話申登人資料（原審卷第四六頁反面、一００年度偵字第五三九號偵查卷第六七頁），均是從事業務之人在通常業務過程所製作紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據偽造動機，且無其他顯然不可信情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
五、另按動電話通聯紀錄，係行動電話發話、受話之有關電話號碼、發（受）話基地臺位置、發（受）話日、時、分、秒及發（受）話耗費時間等事項紀錄，其用途是作為收取電話費或證明電話發（受）話紀錄之用，上述資料於電話發（受）話時，電信公司之機房電腦即利用磁片紀錄，固定時間將磁片之紀錄利用電腦列印，係機械性列印之通聯紀錄，並非供述證據，而無傳聞法則之適用。查，卷附被告林文彬所持用00000000000號門號行動電話通聯紀錄（原審院卷第九七頁至第一一二頁），是機械性列印通聯紀錄，揆諸上揭說明，並非供述證據，不受傳聞法則限制，核無違法取得情形，具有證據能力。
六、另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。查，鍾東吉九十九年八月二十九日與九十九年九月九日二次警詢筆錄 陳稱渠 有向被告林文彬購買價款三千元毒品甲基安非他命，嗣又在偵查、原審法院審理中、本院審理中為相同證述，前後陳述內容一致，並無出入〔均詳后述〕，鍾東吉在九十九年八月二十九日與九十九年九月九日二次警詢筆錄則無具有「較可信之特別情況」，且被告林文彬之指定辯護人亦抗辯稱鍾東吉在九十九年八月二十九日與九十九年九月九日二次警詢筆錄不具有證據能力〔被告林文彬之一０一年四月三十日刑事準備書狀〕等語，是鍾東吉在九十九年八月二十九日與九十九年九月九日二次警詢筆錄，不具有證據能力。
七、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，檢察官、被告林文彬、被告林文彬之指定辯護人就以下本案採為判決基礎之證據資料〔上述一至六所述除外〕，未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，以之作為證據為適當，認均有證據能力。
貳、聲請事項：
一、按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：「不能調查者。與待證事實無重要關係者。待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。同一證據再行聲請者。」，刑事訴訟法第一百六十三條之二定有明文。查，被告林文彬之上訴理由中聲請勘驗本案錄音光碟，嗣在本院一０一年五月十五日十時二十五分審理期日表示不需要再行勘驗即捨棄該聲請等語，本院並審酌本案待證事實已明，認無再勘驗錄音光碟必要，併予敘明。
叁、實體理由
一、訊據上訴人即被告（以下稱被告）林文彬對 伊有 持用00000000000門號行動電話，並在九十八年三月三十一日十四時十六分許、同日十八時五十三分許、同日十九時三分許，與鍾東吉所持用00000000000門號行動電話通話，在九十八年三月三十一日十九時三分許與鍾東吉通話後，鍾東吉有到伊上揭住處與伊見面等事實，均不爭執，並供稱伊曾交付毒品甲基安非他命給鍾東吉乙情。惟矢口否認有何販賣毒品甲基安非他命給鍾東吉，辯稱：該三通與鍾東吉通話，是因為先前鍾東吉要我幫他找蕃薯，我有幫鍾東吉找到他要的蕃薯，要鍾東吉先拿幾條回去試用。」等云云。被告林文彬之指定辯護人辯護意旨略稱：「鍾東吉在九十九年七月十四日因所採集尿液呈甲基安非他命陽性反應，而供出有向被告林文彬購買毒品甲基安非他命，但鍾東吉所證述內容前後不符，自不能當作被告林文彬被訴販賣毒品甲基安非他命有罪判決唯一證據；又鍾東吉所指證，原則上還是在共犯供述證據範圍內，並不足以當作被告林文彬有罪補強證據。再者本案通訊監察譯文中之「蕃薯」並不是毒品甲基安非他命的代稱，鍾東吉所稱通訊監察譯文中之「蕃薯」即為毒品甲基安非他命應不可採信。另本案除了鍾東吉指證及卷附通訊監察譯文之外，鍾東吉採集尿液呈陽性反應，並不足以作為被告林文彬有罪判決依據。是被告林文彬被訴犯販賣毒品甲基安非他命給鍾東吉之證據仍有所不足，請為被告林文彬被訴犯罪無罪判決諭知。」等語，資為被告林文彬辯護。
二、經查：㈠被告林文彬對伊有持用00000000000門號行動電
話，並在九十八年三月三十一日十四時十六分許、同日十八時五十三分許、同日十九時三分許，與鍾東吉所持用00000000000門號行動電話通話，九十八年三月三十一日十九時三分許與鍾東吉通話後，鍾東吉有到伊上揭住處與伊見面等事實，除為被告林文彬所供認不諱外，並核與鍾東吉在偵查、原審法院一０一年一月十八日十時三十分審理中、本院一０一年五月十五日十時二十五分、一０一年六月十二日十時三十五分審理中分別證述情節相符（一００年度偵字第五三九號偵查卷第七七頁、原審卷第一八九頁反面、本院一０一年五月十五日十時二十五分、一０一年六月十二日十時三十五分審理筆錄），並有被告林文彬與鍾東吉所持用上開門號行動電話在九十九年三月二十一日十四時十六分許、同日十八時五十三分許、同日十九時三分許之通訊監察譯文（一００年度偵字第五三九號偵查卷第六五頁、原審卷第九六頁）、被告林文彬所持用00000000000門號行動電話通聯紀錄（原審卷第九七頁至第一一二頁）、00000000000、00000000000門號行動電話申請人資料（一００年度偵字第五三九號偵查卷第六七頁、原審卷第四六頁反面）各一件、及通訊監察錄音光碟附卷可稽，堪認為屬真實，合先敘明。
㈡次查，鍾東吉有施用毒品甲基安非他命惡習，已據鍾東吉陳
稱在卷，被告林文彬並供認伊有提供毒品甲基安非他命給鍾東吉施用，且有鍾東吉臺灣高等法院被告前案紀錄表與編號雲警六偵字第００九九一０００八一八號警卷第十二頁所檢附「詮昕科技股份有限公司」編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告〔鍾東吉所採集尿液送驗後呈甲基安非他命陽性反應〕各一件在卷可按，堪認鍾東吉確有施用毒品甲基安非他命惡習，鍾東吉有取得毒品甲基安非他命供為施用必要，自不悖於本案客觀事實之認定。而鍾東吉就渠所持用00000000000門號行動電話，何以在九十九三月三十一日十四時十六分、同日十八時五十三分、同日十九時三分許，與被告林文彬所持用00000000000門號行動電話通話？在九十八年三月三十一日十九時三分許與被告林文彬通話後，何以到被告林文彬上揭住處與被告林文彬見面？分別證述如下：
⒈在一００年二月十八日偵查中結證稱：「（問：與林文彬是
何關係？）他是我的藥頭，我跟他買安非他命〔應是甲基安非他命之誤，以下同〕。」、「（問：最後一次買賣之時間、地點、方式及金額？）地點是在林文彬的家裡，時間是在九十八年的晚上，．．．，金額是三千元至五千元之間。」、「（提示九十八年度偵字第三０一一號卷宗九十八年四月二十九日偵訊筆錄並告以要旨）（問：為何九十八年四月二十九日檢察官於南投縣警察局竹山分局訊問時證稱，安非他命是林文彬送給你的，並說沒有跟林文彬買，有何意見？）對於筆錄沒有意見，．．．。」、「（問：九十八年間所述是實在的，還是今日所述是實在的？）今日所述是實在的，九十八年間說的是謊話。」、「（問：為何會於九十八年間要說謊話？）因為我朋友跟我說不可以講出藥頭，藥頭可能會回來找我。」、「（提示九十八年度偵字第三０一一號卷宗九十八年三月三十一日譯文內容）（問：通話內容意義為何？）林文彬跟我講說他有拿到安非他命，叫我過去拿，所以我在當天晚上七點多就去拿了，交易的時間是七點多，地點在林文彬家，我跟他買了三千元。」、「（問：通話內容中之「蕃薯」是何所指？）就是指安非他命。」、「（問：當天是否有拿錢給林文彬？）有，一手交錢一手交貨。」等語（一００年度偵字第五三九號偵查卷第七七頁至第七八頁）。
⒉又在原審法院一０一年一月十八日十時三十分審理中結證稱
：「（問：你是否認識在場林文彬？）認識。」、「（問：什麼時候認識如何認識？）很久以前認識，至少快要十年了。」、「（請提示一００年度偵字第五三九號第六五頁通訊監察譯文，九十八年三月三十一日十四時十六分五十秒，內容為林文彬打電話給你跟你說你要買的蕃薯我買到了，你拿回去烤看看）（問：這是什麼意思？）這是林文彬已經買到甲基安非他命了，要我回去試試看。」、「（問：當時林文彬是用什麼語言跟你說？）當時林文彬是用台語說的，那個「烤」也是用台語講的，是說「ㄏㄤ」。」、「（問：林文彬是叫你試用，除了林文彬說「ㄏㄤ」以外，有無用其他的代名詞或方式告訴你？）沒有。」、「（問：那次購買的甲基安非他命數量多少？價格多少？交付地點？）．．．，我只記得價格是三千元至五千元，數量是一小包，地點是林文彬他家屋內。」、「（請提示一００年偵字第五三九號第五八頁警詢筆錄，從第三頁部分倒數第九行起）（問：警方問提示通訊監察譯文，是什麼意思，你回答是我和林文彬的對話，你說是找蕃薯，與現在所述不同，有何意見？）當時我會害怕，所以不敢說實話。」、「（問：你是不是曾經請林文彬幫你找過真的蕃薯？不是甲基安非他命？）有的，可是沒有找到，在本案之前應該好幾個月。」、「（提示鈞院卷一００年十月十七日鍾東吉準備程序筆錄第四頁）（問：你之前是不是曾經說過請林文彬幫你找蕃薯，但是沒有找到，之後就以蕃薯作為甲基安非他命的代號？）是的。」、「（問：你跟林文彬之間有無嫌隙或是糾紛？）沒有，．．．。」、「（問：之前林文彬是不是因為有供出你們之間有互相轉讓毒品的事情，而你遭檢察官起訴？）是的。」、「（問：那個案子最後判決如何？）判決無罪。」、「（問：剛才辯護人問你說你與林文彬之間相互轉讓毒品究竟是之前或是同時？還是之後？）我沒有轉讓毒品給林文彬，因為是我向林文彬買的。」、「（提示一００年度偵字第五三九號第六五頁九十八年三月三十一日十四時十六分五十秒、同日十八時五十三分五十六秒、同日十九時三分四十一秒通訊監察譯文）（問：這三通譯文所述的內容為何？）那是同一天，這三通是有關連的，在當天十四時十六分打電話跟林文彬說要買甲基安非他命，是用蕃薯做代號我跟林文彬說我會晚一點，後來我在同日的十八時五十三分，我已經到林文彬家門口，打電話給林文彬告知他我要進去，但是林文彬一直沒有出來開門，所以十分鐘之後我再打一次電話說我到了。」、「（問：你們交易甲基安非他命的時間是否就是當日十九時三分之後的時間？）是的，我當天在林文彬家待了一、二十分鐘，就是在這段時間，我交錢給林文彬，林文彬交一包甲基安非他命給我。」、「（提示一００年度偵字第五三九號第七七頁）（問：你剛才說金額是三千元至五千元，時間久了你不太確定，你在一００年二月十八日檢察官偵查的時候，你提到說當天交易的金額是三千元，是否是這個金額）偵查中的陳述是我當時確定的記憶。」、「（問：上開通聯譯文中的對話人確實是你與林文彬的對話？）是的。」等語。
⒊再於本院一０一年五月十五日十時二十五分審理中結證稱：
「（請審判長提示偵查卷第五三九號第五七頁，九十八年四月二十九日警詢筆錄）（審判長准予提示）（問：第五十七頁第十二行你回答：「是一名綽號叫『 阿彬 』〔即被告林文彬〕的男子給我吸食。」，你於九十八年四月二十九日警詢筆錄所講的這段話是否實在？）那時候是因為我自己會害怕，我是第一次被抓，事實上是我跟他買的，不是他請我的。」、「（問：於前揭警詢筆錄第五十八頁倒數第三行這段話也是你回答的，這段話你所述是否實在？）是。「蕃薯」是之後我跟他買甲基安非他命的代號。」、「（問：於前揭筆錄第六十頁，此為你指認林文彬的指認相片，上開有你的簽名，當時你是否指認編號第二號的人提供安非他命給你？）是。」、「（問：於前揭筆錄第六五頁之監察譯文第四行及第六行，上開監察譯文也有你的簽名。上面的「蕃薯」依據你前述的，此稱之「蕃薯」是否指安非他命？）是。」、「（問：於前揭筆錄第七七頁倒數第九行：「因為我朋友跟我說不可以講出藥頭」，此稱之「我朋友」是指何人？）當然就是指林文彬。」、「（問：你的意思是指林文彬跟你講不可以說出藥頭？）對，之前就已經說過了。」、「（問：你於九十八年時你的職業為何？）賣菜。」、「（問：於九十八年時，你是否有菜農在竹山？）有。」、「（問：你有無請林文彬幫你找蕃薯或是找菜？）之前有。」、「（問：蕃薯跟菜都有？）只有蕃薯而已。」、「（問：你請林文彬幫你找蕃薯有無報酬？）沒有。」、「（問：他幫你找都沒有任何代價？）根本就沒有找，就是藉口而已。」、「（請審判長提示原審卷第九三頁，九十八年三月三十一日通訊監察譯文）（問：你從雲林的林內到竹山，你開車需要多久時間？）十多分鐘。」、「（問：接下來一通是十九點三分四十一秒，距離上一通是隔了十分鐘你又稱你到了，林文彬跟你回答說好，你撥這通電話時，你人在何處？）就是已經到他家了。」、「（問：「我現在進去喔」有無可能是台語所指「我現在上去」，即你在雲林大林（應是林內）要到竹山找他，這通電話是否如此？）對。」、「（問：按通訊監察譯文，距第一次林文彬打電話給你時，等到你回答他時，總共隔了四個小時又三十七分鐘，你才回答你準備要上去了，你指的「蕃薯」就是安非他命？）是。」、「（問：如果這個「蕃薯」是安非他命，你可以忍耐四個多小時後再去找林文彬？你怎麼會隔了四個小時又三十七分鐘，才會打電話給林文彬？）就是要跟他拿東西〔指甲基安非他命〕。」、「（問：根據你的筆錄，你稱十九點三分四十一秒，隔了一、二十分鐘之後，你才跟林文彬買安非他命，你這一、二十分鐘於林文彬家裡做何事？）就在他家裡面。」、「（問：沒有做什麼？）有，他就有拿一些些給我吸。」、「（問：剛問你的問題，你都回答時間太久，你不記得了，但是同樣發生在九十八年三月三十一日的事，你於一００年二月十八日，將近兩年的時間於警詢筆錄你稱你還是記得很清楚。同樣於九十八年三月三十一日，你於原審一０一年一月十八日，兩年十個月之後，你同樣清楚的講。為何今日我問你的問題，你的回答是時間太久了，你沒有辦法回答？）不是，因為做過很多筆錄，我要看才知道。有一個是在你手上我又看不到。因為我才可以回想起來當時怎樣。」等語。亦即鍾東吉在偵查、原審法院審理中、本院審理中皆一致證稱：在九十九年三月三十一日十四時十六分許、同日十八時五十三分許、同日十九時三分許，以所持用00000000000門號行動電話，與被告 連文彬 所持用00000000000門號行動電話連絡後，有於同日十九時三分許之十至二十分後某時，至被告林文彬南投縣○○鎮○○路○○號住處，支付三千元給被告林文彬，向被告林文彬購買毒品甲基安非他命一包，被告林文彬確有將毒品甲基安非他命一包交給渠而完成交易等情明確，先後證述內容一致，並無相互出入而矛盾不符之處。
㈢鍾東吉上開在偵查、原審法院審理中、本院審理中歷次證述
內容，並有被告林文彬所持用00000000000門號行動電話，在九十八年三月三十一日十四時十六分許、同日十八時五十三分許、同日十九時三分許，與鍾東吉所持用00000000000號行動電話之通訊監察譯文可資佐證：
⒈九十八年三月三十一日十四時十六分五十秒：
Ａ（被告林文彬）：你要的「蕃薯」，我幫你拿到了，你拿回去烤看看。
Ｂ（鍾東吉）：我晚一點好嗎？
Ａ：好。⒉九十八年三月三十一日十八時五十三分五十六秒：
Ｂ（鍾東吉）：我現在進去喔。
Ａ（被告林文彬）：好。
⒊九十八年三月三十一日十九時三分四十一秒：
Ｂ（鍾東吉）：我到了。
Ａ（被告林文彬）：好。
依據上開三通通訊監察譯文內容以及鍾東吉所為證述，已可佐證鍾東吉所證稱：與被告林文彬間是以「蕃薯」作為交易毒品甲基安非他命代號，在上開時間先後三次與被告林文彬通話後，渠有在九十八年三月三十一日十九時三分後之十至二十分鐘，至被告林文彬上揭住處，當場交付三千元購毒款給被告林文彬，由被告林文彬販賣並交付毒品甲基安非他命一包給渠，而完成交易情節，與本案客觀事實相符，堪為採認。
㈣至於：
⒈被告林文彬在原審法院審理中之選任辯護人具狀為被告林文
彬辯稱：上開九十八年三月三十一日十四時十六分五十秒譯文中之「烤」，經選任辯護人聽過通訊監察錄音光碟後，被告林文彬在電話中係稱「hiam」（後在原審法院審理中改稱「ㄏㄧㄚˊ」，原審卷第一九一頁反面）而非「烤」，而「hiam」在臺語之語意應是「煮」的意思，並非「烤」的意思，如以被告林文彬正確語意之「煮」而言，毒品甲基安非他命施用方式並無「煮」之施用方式，上開通訊監察譯文中「蕃薯」並不可能是鍾東吉所稱為毒品甲基安非他命，而是被告林文彬要鍾東吉拿蕃薯回家試煮等語（原審卷第一五五頁、第一六八頁至第一六九頁、第二０一頁）。然查，在上述通訊監察譯文中被告林文彬向鍾東吉所稱之「蕃薯」是被告林文彬與鍾東吉交易買賣毒品基安非他命代號，業據鍾東吉在偵查、原審法院審理中、本院審理中一致證述明確，已如上開所述；又在該通訊監察譯文中，被告林文彬以有「蕃薯」向鍾東吉告知，目的在於使鍾東吉知悉有毒品甲基安非他命可供販賣，被告林文彬與鍾東吉通聯時只要在使鍾東吉了解交易毒品甲基安非他命內容，究以何種詞彙、言詞形容施用方式，只要鍾東吉瞭解即可，應不是本案應審酌重點之所在。在鍾東吉證稱被告林文彬上開以行動電話與渠連絡，渠已知悉被林文彬有毒品甲基安非他命可供為販賣，渠乃在上開時間，至被告林文彬住處，向被告林文彬購買價款三千元毒品甲基安非他命，被告林文彬確有販售價款三千元毒品甲基安非他命一包給鍾東吉始為本案關鍵，被告林文彬在原審法院審理中之選任辯護人以通訊監察譯文中被告林文彬向鍾東吉所稱之「蕃薯」並非毒品甲基安非他命資為抗辯內容，並不足採對被告林文彬有利之認定。
⒉另在本院審理中被告林文彬之指定辯護人雖以鍾東吉在初始
為警查獲時並未指稱有於九十九年三月三十一日十九時三分許之十至二十分鐘後，在被告林文彬上開住處，向被告林文彬購買價款三千元毒品甲基安非他命，其後之警詢、偵查、法院審理中始改稱渠有於九十九年三月三十一日十九時三分許之十至二十分鐘後，在被告林文彬上開住處，向被告林文彬購買價款三千元毒品甲基安非他命，先後所證不一，證言應不足以採對被告林文彬不利之認定，且本案並未扣案任何分裝毒品甲基安非他命器具，無法認定被告林文彬有販賣毒品甲基安非他命給鍾東吉等語。此按「證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。」，又「證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信。」（最高法院七十二年度臺上字第一九九六號、九十年度臺上字第六０七八號裁判意旨參照）。查，鍾東吉在初使為警查獲有施用毒品甲基安非他命時，雖未指稱有於九十九年三月三十一日十九時三分許之十至二十分鐘後，在被告林文彬上開住處，向被告林文彬購買價款三千元毒品甲基安非他命，其後之警詢、偵查、法院審理中始證稱渠有於九十九年三月三十一日十九時三分許之十至二十分鐘後，在被告林文彬上開住處，向被告林文彬購買價款三千元毒品甲基安非他命，就此鍾東吉已在偵查中證稱：因害怕林文彬會回來找他〔即對鍾東吉不利〕等語，及在原審法院審理中證稱：「（請提示一００年偵字第五三九第五八頁警詢筆錄，從第三頁部分倒數第九行起，警方問提示通訊監察譯文，是什麼意思，你回答是我和林文彬的對話，你說是找蕃薯，與現在所述不同，有何意見？）當時我會害怕，所以不敢說實話。」等語，並在本院審理中證稱：「（問：於前揭筆錄第七七頁倒數第九行：「因為我朋友跟我說不可以講出藥頭」，此稱之「我朋友」是指何人？）當然就是指林文彬。」、「（問：你的意思是指林文彬跟你講不可以說出藥頭？）對，之前就已經說過了。」等語，亦即鍾東吉在偵查中、原審法院與本院審理中明確證稱是因害怕被告林文彬會對渠不利、及被告林文彬有告知不可以供出「藥頭」，在初次警詢中乃未據實陳述，其後警詢、偵查、原審法院審理中、本院審理中已據實證述等語，此證述內容核有上開通訊監察譯文可資憑佐，並無不可採信之處，自難以鍾東吉在初次警詢中未指證渠是向被告林文彬購買毒品甲基安非他命即推認鍾東吉在嗣後警詢、偵查、原審法院審理中、本院審理中歷次證述有向被告林文彬購買毒品甲基安非他命等語乃屬不實而不可採信。另被告林文彬之指定辯護人辯護意旨所稱：被告林文彬未經警扣得持有分裝袋、電子秤部分，惟此與被告林文彬於九十八年三月三十一日十九時三分許之十至二十分鐘後，在伊住處內，販賣價款三千元毒品甲基安非他命給鍾東吉犯行間，乃屬二事，不具有必然關連性，亦無可執作被告林文彬未販賣毒品甲基安非他命給鍾東吉之有利認定。
⒊再查，證人 曾宗晰 在本院一０一年五月十五日十時二十五分
審理中證稱：「（問：你的職業為何？）製茶。」、「（問：你何時認識林文彬？）很多年了。」、「（問：大概幾年？）至少六、七年，十年差不多。」、「（問：林文彬有無曾經請你幫他找「蕃薯」？）有。」、「（請審判長提示原審卷第七一頁，九十八年三月十一日之通訊監察譯文）（問：上開譯文中寫有閒聊種「蕃薯」的事，是否林文彬請你幫他找蕃薯的這件事？）因為時間那麼久我忘記了，我記得他有叫我幫他找蕃薯這件事情，那好幾年了。」、「（問：你有無在種蕃薯？）我沒有，我朋友有。」、「（問：你本身有無吸毒？）沒有。」、「（問：你是否知悉林文彬有無吸食安非他命？）不知道。」、「（問：你有無聽過一位叫做「賣菜吉」的人？）沒有，我不認識。」、「（問：你有無聽過叫做「賣菜吉」的人？）沒有。」、「（問：林文彬請你幫他找「蕃薯」，後來你有無幫他找？）有。」、「（問：你稱有，你有無拿給林文彬？）有。」、「（問：後來如何？）他說品種不同，他不要了。」、「（問：你是否親自拿到林文彬住處？）對。」、「（問：後來林文彬如何處理？）過好幾天，他說品種不一樣，他就不要了就沒有買。」、「（請審判長提示原審第六九頁之通訊監察譯文）（問：最下面兩段話，上一段是林文彬打給你的，你的對話是：「你還在那裡嗎？」，林文彬答：「我回來試電腦一下，我馬上打給你。」，接著你的對話是：「你等一下有要過來吃飯嗎？你要過來的話，我來煮。」，林文彬答：「好啊。」，你又稱：「差不多二十分鐘就可以過來了。」，林文彬答：「好。」。此為上開監察譯文內容，你稱要請他過來吃飯，如果他要過來你會煮，這段話的意思為何？）純粹就吃飯。我自己一個人，自己煮來吃。」等語，即證稱被告林文彬有委託渠代為找尋、購買「蕃薯」等語。然曾宗晰有無受被告林文彬委託代為找尋、購買「蕃薯」，與被告林文彬有無將毒品甲基安非他命販賣給鍾東吉是屬二事，且曾宗晰在本院審理中並已明確證稱渠受被告林文彬委託找尋、購買「蕃薯」後，被告林文彬又稱「蕃薯」品種不同而未購買等語，被告林文彬委託曾宗晰購得「蕃薯」既未曾購得，又何有所抗辯稱在上開時間、地點，將「蕃薯」賣給鍾東吉可言，是曾宗晰在本院審理中上開證述內容，並無可作為被告林文彬有利認定。
㈤另按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，
而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院九十三年度臺上字第一六五一號刑事判決意旨參照）。又販賣甲基安非他命，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件被告林文彬所為上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖未能查得其獲利情形，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，販毒者「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡諸甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販毒行為在通常情形下，均係以牟利為其主要誘因及目的。從而，舉凡其有償交易，尚難因無法查悉其販入價額，以作為是否高價賣出之比較，即委無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。被告林文彬與鍾東吉間，並非至親，當是有利可圖，被告林文彬始有甘冒觸犯重罪風險而特意在上開時間、地點交付毒品甲基安非他命給鍾東吉，足認被告林文彬在九十八年三月三十一日十九時三分許後之十至二十分鐘，在伊住處內，販賣毒品甲基安非他命一包給鍾東吉，並向鍾東吉收取三千元價款，確具有營利不法意圖甚明。
㈥綜上所述，被告林文彬上揭所辯，自係事後卸責避就之詞，
不足以採信；被告林文彬之指定辯護人辯護意旨所指，亦不足以採對被告林文彬有利之認定。本案事證明確，被告林文彬上開販賣毒品甲基安非他命給鍾東吉犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查，被告林文彬上開行為後，毒品危害防制條例第四條業經修正，並在九十八年五月二十日公布，同年月二十二日施行〔按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第十四條或第二十條第二項準用第十四條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。至於九十二年七月九日修正公布毒品危害防制條例第三十六條規定：「本條例自公布後六個月施行。」，其立法理由係謂：「依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用九十二年七月九日修正公布之毒品危害防制條例第三十六條自公布後六個月施行之規定（司法院九十八年六月二十九日院台廳刑一字第０九八００一四六四三號函參照）〕。修正前毒品危害防制條例第四條第二項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第四條第二項乃提高得併科罰金數額而規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，比較修正前後規定，修正後法律規定並無較修正前有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，應適用修正前毒品危害防制條例。
四㈠按甲基安非他命是毒品危害防制條例第二條第二項第二款規
定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告林文彬所為是犯修正前毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪；被告林文彬持有毒品甲基安非他命低度行為，為販賣毒品甲基安非他命高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告林文彬前在九十三年間，因違反毒品危害防制條例施用
第一、二級毒品案件，經臺灣南投地方法在九十五年六月三十日以九十五年度訴緝字第十六號判決分別判處有期徒刑八月、四月，定應執行有期徒刑十月，九十五年七月十七日確定；又在九十五年間，再因違反毒品危害防制條例施用第一、二級毒品案件，經臺灣南投地方法院在九十六年一月三十一日以九十六年度訴字第二十號判決分別判處有期徒刑八月、四月，定應執行有期徒刑十月，九十六年二月二十六日確定；上開二案件再經臺灣南投地方法院以九十六年度聲減字第六三一號裁定減為有期徒刑四月、二月，分別應執行有期徒刑五月，再經接續執行，在九十六年十二月三日執行完畢，有被告林文彬臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告林文彬在受上述有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘法定刑部分，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。
㈢原判決爰審酌被告林文彬販賣毒品甲基安非他命之對象為鍾
東吉一人，數量一包，價款為三千元，而販賣毒品甲基安非他命戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，惡性非輕，不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣毒品甲基安非他命獲利，在犯罪後仍矢口否認有販賣毒品甲基安非他命犯行，飾詞狡卸，犯後態度欠佳，難認具有悔意，並審酌被告林文彬智識程度、生活狀況、經濟狀況小康（警卷第一頁被告林文彬警詢筆錄受詢問人資料欄所載）等一切情狀，就被告林文彬犯上開販賣第二級毒品罪量處有期徒刑七年二月，資以懲儆，其量刑經本院審核，亦認無不當。
㈣末按犯毒品危害防制條例第四條之罪者，其供犯罪所用或因
犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第十九條第一項定有明文。此項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院九十九年六月二十九日第五次刑事庭會議決議參照）。復按所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院六十五年度第五次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。又按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，並無如同條例第十八條第一項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院九十三年度臺上字第四六二號判決意旨參照）。又沒收，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告。查，未扣案三星廠牌黑色行動電話一具（內含門號00000000000號ＳＩＭ卡一枚），是被告林文彬所有，已據被告林文彬供述在卷，且供作販賣毒品甲基安非他命給鍾東吉使用之物，亦如上開所述，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，在被告林文彬犯販賣第二級毒品罪項下宣告沒收之；另未扣案被告林文彬犯販賣第二級毒品罪犯罪所得三千元，業經被告林文彬收取，已據鍾東吉證稱在卷，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收之；上開未扣案行動電話一具與犯罪所得三千元，如全部或一部不能沒收時，應分別諭知追徵其價額、及以被告林文彬財產抵償之。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：鍾東吉為迴護林文彬，竟基於偽證犯意，於九十八年四月二十九日下午六時七分許，在南投縣政府警察局竹山分局內，就臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度偵字第三０一一號林文彬違反毒品危害防制條例案件偵訊而以證人身分應訊時，在檢察官告知其依法得行使拒絕證言權後，供前具結後，仍虛偽證稱：「（問：九十八年三月六日晚上九時十分許，你打給林文彬，有提到三千元的事情，是指何事？）是我叫他幫我購買蕃薯的錢。」、「（問：九十八年四月十五日，你有打門號00000000000號電話給他，那次你是去他家做何事？）那次是我覺得很累，想要跟他要甲基安非他命施用，他叫我去他家，我去他家後，他說他那裡也沒有甲基安非他命。」、「（問：林文彬有轉讓甲基安非他命的事實，是否實在？）實在，但我沒有向他買甲基安非他命。」，於檢察官偵查中，就上開案情有重要關係事項虛偽證述，致使職司偵查之檢察官陷於錯誤而產生誤判，該案嗣經鍾東吉於九十九年八月二十九日，在雲林縣警察局斗六分局警詢時主動供出其毒品上手，並於偵查中自承上開證言均是迴護林文彬之詞，始查悉上情。因認鍾東吉犯有刑法第一百六十八條偽證罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院一００年度臺上字第二九八０號判決意旨參照）。是依上開最高法院判決意旨所示，本案既為鍾東吉無罪判決，自無庸就判決內所引各項證據是否均具證據能力逐一論述，合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十條第四二項及第三百零一條第一項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院三十年度上字第八一六號、二十九年度上字第三一０五號、三十年度上字第一八三一號、四十年度臺上字第八六號、七十六年度臺上字第四九八六號等判例意旨參照）。復按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年度臺上字第一二八號判例意旨參照）。
四、檢察官在起訴書認定鍾東吉犯有刑法第一百六十八條偽證罪，是以鍾東吉在偵查中自白，並有臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度偵字第三０一一號案件九十八年四月二十九日鍾東吉偵查筆錄、臺中縣警察局（已改制為臺中市政府警察局）豐原分局偵查隊九十八年四月二十九日鍾東吉警詢筆錄附卷為所憑論據。鍾東吉對於上開事實經過，並不爭執。鍾東吉之指定辯護人辯護意旨略稱：「鍾東吉雖在一００年二月十八日檢察官偵查時、原審法院一００年十月十七日行準備程序中及一０一年一月十八日審理中，供 承渠 前在九十八年四月二十九日另案偵查中具結後所為證述為虛偽，並在一００年二月十八日檢察官偵查中證稱及原審法院一００年十月十七日準備程序中陳稱：卷附一００年三月六日二十一時十分通訊監察譯文中「三千」，是渠先前向林文彬購買甲基安非他命欠林文彬的錢，而卷附九十八年四月十五日十八時五十二分五十秒、同日十八時五十八分三十九秒通訊監察譯文，是渠要向林文彬購買毒品甲基安非他命等語，然林文彬堅詞否認上開通話內容是和鍾東吉聯絡交易毒品甲基安非他命。縱有通訊監察譯文等相關證據附卷，惟林文彬就上開通話可能涉犯販賣第二級毒品罪嫌，既未經檢察官起訴，亦未經追加起訴，自非在原審審理範圍內；此外，亦查無林文彬就上開通話可能涉犯販賣第二級毒品罪嫌部分，業經法院判決確定有罪。縱鍾東吉 自承渠 在九十八年四月二十九日檢察官另案偵查中證述為虛偽，惟就上開譯文中「三千」是否為鍾東吉向林文彬購買毒品甲基安非他命價金？又卷附九十八年四月十五日十八時五十二分五十秒、同日十八時五十八分三十九秒通話，是否為鍾東吉向林文彬購買毒品甲基安非他命通話？均尚無法證明、確立情形下，自難認鍾東吉先前在九十八年四月二十九日偵查中具結證述為虛偽陳述。況檢察官就林文彬在上開通話內容涉犯販賣第二級毒品罪嫌，未有任何起訴或處分偵查作為，該部分既未經檢察官起訴，未為法院審判範圍，刑罰權對象即無由產生，縱鍾東吉在上開偵查中具結證述，實無可能影響裁判結果，即非屬「於案情有關係之事項」，核與刑法第一百六十八條要件不符。鍾東吉在九十八年四月二十九日檢察官偵查中具結後證稱未向林文彬買甲基安非他命，檢察官在九十八年四月二十九日偵查中並未就林文彬在九十八年三月三十一日販賣毒品甲基安非他命給鍾東吉行為訊問，此部分與鍾東吉被訴犯偽證罪亦不相關。綜上所述，本件並無足夠證據足以證明鍾東吉有偽證犯行。此外，復查無其他積極證據足認鍾東吉有上開檢察官起訴書所指偽證罪嫌，揆諸上揭說明，檢察官上訴，尚乏理由，請予以駁回，並維持原審無罪判決。」等語，資為鍾東吉提出辯護。
五、惟查：㈠鍾東吉在一００年二月十八日檢察官偵查中，與原審法院一
００年十月十七日行準備程序中、一０一年一月十八日審理中，雖供稱伊在九十八年四月二十九日另案偵查中具結後所為證述乃屬虛偽，並在一００年二月十八日檢察官偵查中與原審法院一００年十月十七日行準備程序中陳稱：「卷附〔一００年三月六日二十一時十分〕通訊監察譯文中「三千」，是我先前向林文彬購買毒品甲基安非他命欠林文彬的錢，而卷附〔九十八年四月十五日十八時五十二分五十秒、同日十八時五十八分三十九秒〕通訊監察譯文，是我要向林文彬購買毒品甲基安非他命。」等語（一００年度偵字第五三九號偵查卷第七九頁、原審卷第一二五頁）；而林文彬則一再矢口否認上開通話內容是和鍾東吉聯絡交易毒品甲基安非他命通話（原審卷第一二０頁），則林文彬在九十八年三月二十一時十分、及九十八年四月十五日十八時五十二分五十秒、九十八年四月十五日五十八分三十九秒與鍾東吉通話是否即為買賣毒品甲基安非他命交易，自仍須有積極證據始足以證明之。又查，鍾東吉與林文彬二人何以在九十八年三月六日二十一時十分、及九十八年四月十五日十八時五十二分五十秒、九十八年四月十五日十八時五十八分三十九秒通話，鍾東吉在九十八年四月二十九日偵查中證稱並未向林文彬購買毒品甲基安非他命；嗣在一００年二月十八日偵查中、原審法院一００年十月十七日行準備程序、０年一月十八日審理中陳述是向林文彬有在該時點通話後販賣毒品甲基安非他命給 渠施用 等語；但關於鍾東吉與林文彬在九十八年三月六日二十一時十分、及九十八年四月十五日十八時五十二分五十秒、九十八年四月十五日十八時五十八分三十九秒通聯後，鍾東吉證稱林文彬有販賣毒品甲基安非他命給渠施用而林文彬涉犯販賣第二級毒品罪，並未經檢察官提起公訴〔本案是起訴林文彬於《九十八年三月三十一日下午二時十六分、下午六時五十三分、下午七時三分》與鍾東吉聯絡後，在林文彬上開住處，販賣毒品甲基安非他命給鍾東吉〕，另在本案審理中檢察官亦未就鍾東吉指稱與林文彬在九十八年三月六日二十一時十分、及九十八年四月十五日十八時五十二分五十秒、九十八年四月十五日十八時五十八分三十九秒通話後，林文彬有販賣毒品甲基安非他命給渠施用而犯販賣第二級毒品罪嫌部分追加起訴，是此二部分林文彬涉犯販賣第二毒品犯罪，並非法院所得審理範圍內，縱使鍾東吉供承渠在九十八年四月二十九日檢察官偵查中證述內容乃屬虛偽，此部分林文彬涉犯販賣毒品甲基安非他命給鍾東吉犯行，除為林文彬所矢口否認外，檢察官就林文彬就此部分涉犯販賣第二級毒品犯行並未為任何起訴或處分偵查作為，既未經檢察官偵查起訴，非為法院審判範圍，刑罰權對象無由產生，即非屬「於案情有關係之事項」，核與刑法第一百六十八條偽證罪構成要件不符。
㈡再者，林文彬在九十八年三月三十一日十九時三分許後之十
至二十分後某時，在上揭住處內，販賣毒品甲基安非他命一包給鍾東吉，並當場收受鍾東吉所交付購買毒品甲基安非他命價款三千元乙情，雖經法院為有罪判決認定；而鍾東吉就此部分在九十八年四月二十九日檢察官偵查中結證稱：「（問：林文彬有轉讓甲基安非他命的事實，是否實在？）實在，但我沒有向他買甲基安非他命。」等語，關於此部分鍾東吉證述內容雖非實在。然檢察官在九十八年四月二十九日偵查中並未明確就林文彬在九十八年三月三十一日販賣毒品甲基安非他命給鍾東吉部分訊問鍾東吉，有該次偵查筆錄在卷可考（一００年度偵字第五三九號偵查卷第五十頁至第五三頁、原審卷第四三頁反面至第四五頁），本案為林文彬犯販賣第二級毒品有罪判決與檢察官上開起訴鍾東吉犯有偽證罪間，亦非相同而不具有關連性。
㈢是綜上所述，本部分並無足夠證據足以證明鍾東吉確有在九
十八年四月二十九日檢察官偵查中具結後犯有偽證犯行。此外，復查無其他積極證據足認鍾東吉有上開起訴書所指偽證罪嫌，揆諸上揭規定、判例意旨及說明，既不能證明鍾東吉犯罪，自應為鍾東吉無罪判決諭知。
丙、原審判決，以被告林文彬犯販賣第二級毒品罪，事證明確，依據刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、修正前毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項等規定予以論科，並無違誤，並審酌上開情節，就被告林文彬犯販賣第二級毒品罪量處有期徒刑七年二月之處刑，其量刑並無量刑輕重失據之不當；又以鍾東吉被訴犯偽證罪，犯罪不能證明，為無罪判決之諭知，其認定亦無不當。被告林文彬以否認犯販賣第二級毒品罪為由、檢察官以鍾東吉應構成偽證罪為由，分別提起上訴，均無可採，為無理由，上訴各應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國101年6月26日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官簡源希法官梁堯銘以上正本證明與原本無異。
檢察官、林文彬得上訴。
鍾東吉不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡芬芬中華民國101年6月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
九十八年五月二十日修正前毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。