裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3926號刑事判決
裁判日期：民國108年02月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3926號上訴人即被告 李光正 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院於中華民國107年11月20日所為107年度審訴字第567號第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度毒偵字第1220號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李光正施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（含包裝袋貳個，合計驗餘淨重參拾參點參零零肆公克）均沒收銷燬；吸食器貳組、鏟管貳支、注射針筒貳支均沒收。
事實
一、李光正基於施用第一級及第二級毒品之犯意，於民國107年5月8日（起訴書誤載為9日）晚上10時許，在其當時位於新北市○○區○○路○巷○○號0樓住處內，以將海洛因及甲基安非他命一起放入吸食器之玻璃球內燒烤吸食所生煙霧之方法，合併施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因另案通緝，為警於107年5月9日下午3時10分許，在其上址住處查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命2包（合計驗餘淨重33.3004公克）及其所有、供施用毒品使用之吸食器2組、鏟管2支、注射針筒2支等物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、起訴合法性之審查：被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以88年度毒聲字第2225號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以88年度毒聲字第2646號裁定強制戒治，嗣因成效良好，經同法院以89年度毒聲字第916號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於民國89年12月20日（起訴書誤載為12日）期滿未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢。惟於上開強制戒治執行完畢後5年內，再犯施用第一級毒品罪，經臺灣士林地方法院以94年度訴字第550號判處有期徒刑8月確定等情，此有本院被告前案紀錄表可憑。是被告於初犯施用毒品罪之後，曾經於「5年內再犯」，並經檢察官予以追訴、法院予以判刑處罰，則本件被告施用毒品，非屬「初犯」，亦非毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」情形，檢察官依法提起公訴，洵無違誤。
貳、證據能力之判斷：本件認定犯罪事實之證據資料（含被告之供述、文書證據、證物等），檢察官、被告於本院審理時均表明同意得作為本案證據（見本院卷第88頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦均未聲請任何異議；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；而被告亦不曾提及警詢、偵訊或法院訊問時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，且被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；又卷內之文書證據亦無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力。
參、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據上訴人即被告李光正於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第9頁、41頁、原審卷第61頁、本院卷第89頁）。且有淡黃色或透明晶體物2包、吸食器2組、鏟管2支、注射針筒2支等物扣案可資佐證。而上開扣案之晶體物2包經送鑑定結果，均為第二級毒品甲基安非他命無訛，淨重各為29.8578公克、3.4990公克，分別取樣
0.0380公克、0.0184公克鑑驗用罄，合計驗餘淨重33.3004公克，純質淨重11.0197公克等情，有臺北榮民總醫院107年7月12日北榮毒鑑字第C0000000號、0000000-Q號毒品鑑定書（偵卷第82至83頁）在卷可證。又被告為警查獲後，經警採集其尿液檢體，送由鑑定機關以酵素免疫分析法初驗、再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，亦呈鴉片類及安非他命類之陽性反應乙情，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司107年5月28日濫用藥物檢驗報告（偵卷第21頁、75頁）附卷可稽。此外，並有新北市政府警察局汐止分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片（偵卷第14至18頁、33至35頁）存卷可參，足認被告之自白與事實相符。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑、沒收及撤銷改判之理由：
(一)查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告係同時施用海洛因及甲基安非他命，而以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷。又被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以102年度審易字第484號判處有期徒刑6月確定，已於102年7月23日易科罰金執行完畢乙情，有本院被告前案紀錄表可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(二)原審論罪科刑，固非無見。惟按，刑法第62條所謂自首，係以犯人在其犯罪未被發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受裁判為其要件。所謂「發覺」，非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而係對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺。單純主觀上之懷疑，固不得謂已發生嫌疑，但如對犯人之嫌疑，已有確切之根據得為合理之可疑者，即足當之。查被告於本件遭查獲之前，已有多次施用毒品前科，並因施用毒品經判刑確定，未到案執行，由臺灣士林地方檢察署發布通緝，此有本院被告前案紀錄表可證；警員 謝明學 當時循線前往緝捕被告之際，即已確知其係列管毒品人口，且第一時間見到被告時，從其虛弱病態之神色外觀，依其擔任警員之辦案經驗，對於本件被告施用毒品罪嫌，已發生合理之可疑，嗣經當場詢問，被告始自白其確有施用毒品，並配合交出扣案物等情，業經證人謝明學於本院審理時結證屬實（見本院卷第84至86頁）。據此，堪認本件警方於被告自白犯罪之前，已有確切根據而為合理之可疑，亦即已發覺被告涉有施用毒品之犯嫌，揆諸上揭說明，洵與自首之要件不符，其自白固可作為量刑審酌因素之一，然不能憑以獲邀減刑寬典。原判決未查，泛謂依刑事案件報告書、警詢筆錄就可認定被告於有偵查犯罪權限之公務員未發覺其犯罪前即主動坦承施用毒品云云，進而依刑法第62條前段規定減輕其刑，難認允當。被告上訴意旨徒憑己意，無端質疑起訴書所載扣案甲基安非他命之數量（「純質淨重」11.0197公克），與原判決所載數量（驗餘「淨重」33.3004公克）不相符合；另妄自曲解法律規定，主張本件不成立累犯云云，固均無理由，惟原判決既有上述未洽之處，仍應由本院撤銷改判之。原判決既係因上述適用刑法第62條前段之法條不當而撤銷，自無不利益變更禁止原則之適用。又本件另一位前往緝捕被告之警員 鄭正坤 雖傳喚未到，但考量相關待證事實業據證人謝明學到庭證述綦詳，事證已屬明確，因認無再行傳喚調查之必要，併此敘明。
(三)爰審酌被告前迭因施用毒品，曾受觀察勒戒、強制戒治之執行完畢，且經法院多次論罪科刑，並數度判處有期徒刑1年以上之刑度，竟仍不思戒除惡習，再次漠視法令禁制而犯本案，顯見自制力甚為薄弱，其施用毒品所生危害，非但戕害自身健康，對於社會治安、公共秩序亦潛藏相當危險，又係以將第一級、第二級毒品一起放入吸食器同時施用之手法犯罪，且查獲毒品之數量非少，惡性不輕，兼酌其犯行對於他人生命、身體或財產尚未生直接實害，且為警前往緝捕時，自始坦承犯行並配合交出扣案物，態度良好，自承係高中畢業之智識程度、未婚、從事停車場工作、每月收入約新臺幣10幾萬元之經濟生活等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
(四)扣案之甲基安非他命2包（淨重各為29.8578公克、3.4990公克，分別取樣0.0380公克、0.0184公克鑑驗用罄，合計驗餘淨重33.3004公克，純質淨重11.0197公克），為本件查獲之第二級毒品，其驗餘部分，連同包裝袋因無從與毒品完全析離，且無析離之實益與必要，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬（鑑定取樣部分，既因用罄滅失而不復存在，毋庸宣告沒收銷燬）。至於吸食器2組、鏟管2支、注射針筒2支，均屬被告所有、供其犯本件施用毒品罪所用之物，此據被告供明在卷（見原審卷第61頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，均宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃子宜提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。
中華民國108年2月19日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官林家賢法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤朝松中華民國108年2月19日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。