裁判字號：臺灣高雄地方法院100年易字第403號刑事判決
裁判日期：民國100年05月11日
裁判案由：業務過失傷害
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度易字第403號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳昆禧選任辯護人周振宇律師上列被告因業務過失傷害案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第35819號），本院判決如下：
主文陳昆禧無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳昆禧、告訴人 蔡家綸 於民國99年2月間，均在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○○號「涵夢園小吃部」擔任服務人員，被告並負責從廚房遞送飲食至包廂內供客人食用，為從事飲食服務業務之人。告訴人於同年月19日晚間5時30分許，由該小吃部之包廂走出至走道，欲進入廚房至廁所，被告則在廚房內，站在廚房與走道間之紗質布簾前面，以托盤端起滾燙之熱湯，欲經由走道端至包廂，被告並有見到告訴人在布簾前之走道上往廚房方向而來，竟未出聲提醒告訴人注意，或採取其他必要之防護措施，以致告訴人甫欲通過布簾進入廚房，被告手上之熱湯即撞上告訴人之胸口及手部而淋下，致告訴人受有胸部及右手二度灼傷之傷害，因認被告涉犯刑法第284條第2項業務過失傷害罪嫌。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人蔡家綸於警詢中之陳述為傳聞證據，且其陳述與審判中陳述不符部分亦無較為可信之特別情況，即無同法第15
9條之2之適用餘地，亦無同法第159條之3所規定之情事，是依前揭法條意旨，自不具證據能力。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力（最高法院96年度臺上字第1497號判決意旨參照），附此敘明。
㈡又按刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問，屬人證調查
證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。而偵查係採糾問原則，由檢察官主導，重在合目的性之追求，而「詰問」乃偵查程序之一部，除預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之情形外，檢察官可視實際情況，決定是否命被告在場，讓被告得親自詰問證人、鑑定人，此為刑事訴訟法第248條所明定，故刑事訴訟法第159條之1第2項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人、鑑定人當時被告不在場，未親自詰問證人、鑑定人而受影響，若於審判期日該證據業經合法調查，即無不可作為判斷依據之理（最高法院97年度台上字第603、1069號判決意旨可供參照）。查本件證人蔡家綸於偵查中基於證人身分所為之具結證述，除未經被告陳昆禧或其辯護人具體舉證說明有何顯不可信之狀況外，其並於本院審理中經傳喚到庭具結作證，並給予被告及其辯護人補足行使詰問權之機會（院卷二第31-33、34頁），並經本院於調查證據時給予被告及辯護人辨明該等證言證明力之機會（院卷二第43頁），揆諸前揭說明，證人蔡家綸於偵查中基於證人身分所為之具結證述，自有證據能力，且經完足之調查，而均得以作為認定本件犯罪事實之依據。
㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案認定事實所引用之卷內證據資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官、被告陳昆禧及辯護人於本院行審理程序時，均同意其作為本案證據之證據能力（院卷一第29頁、院卷二第15頁），且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，係以被告於警詢、偵查中之供述、證人即告訴人蔡家綸、證人即現場目擊者 張顏燕貞 、 彭民太 等人於偵查中之證述、高雄長庚醫院診斷證明書、事發現場照片等為其論據。訊據被告固坦承有於起訴書所指之時間、地點，於以托盤端起熱湯時與告訴人發生碰撞並導致告訴人受有傷害之事實，惟堅決否認對告訴人之傷害結果有何過失，辯稱：當時 伊剛 拿起托盤，一轉身告訴人就從走道上衝進來撞到托盤，力道很大，伊沒有辦法反應等語。
四、查被告、告訴人均為「涵夢園小吃部」之服務生，被告於99年2月19日晚間5時30分許，在「涵夢園小吃部」之廚房內以托盤端起鍋裝之熱湯後，與欲前往廚房內廁所之告訴人在廚房與走道間之紗質半透明布簾前發生碰撞，以致熱湯灑出而使告訴人受有胸部及右手二度灼傷之傷害等情，業經被告所不否認（院卷二第46頁），且經證人蔡家綸、張顏燕貞、彭民太於偵查、審理中均分別證述明確（偵卷第11-13頁、院卷二第31-42頁），並有高雄長庚醫院診斷證明書、事發現場照片等在卷可查（警卷第6、9-12頁），是此部份事實固已足堪認定。惟自被告前揭所供稱之事發過程，與證人彭民太於偵查、審理中所證稱：當天伊聽到要送餐的電鈴聲就要去廚房，蔡家綸在伊前方，伊有看到整個過程，實際發生碰撞的位置應該是蔡家綸已經過了布簾進入廚房內，當時湯鍋應該還在布簾內，如果蔡家綸看到湯鍋在外面怎麼會撞到等語（偵卷第12-13頁、院卷二第36、38、40頁），及證人張顏燕貞於偵查、審理中所證稱：當時伊煮好湯後將那鍋湯放在廚房內布簾與藍色雙層鐵架中間的長方形鐵灰色冰桶上面，按電鈴請少爺進來用托盤端出去，發生碰撞時伊聽到碰撞聲就轉頭過去看，轉頭過去看時看到被告還在廚房內，蔡家綸也已經進入廚房內等語（偵卷第12頁、院卷二第41-42頁），暨前揭現場照片可知證人張顏燕貞所述之鐵灰色冰桶係正在本件發生碰撞布簾之門框旁，任何人自該冰桶上甫端起如本件之湯鍋等類似物品並轉身往走道方向時，就已甚為靠近該布簾而可能在該地點發生如本件碰撞等情互核觀之（警卷第9-10頁），自應認前揭被告所辯「其係剛拿起裝有湯鍋的托盤並轉身即與告訴人發生碰撞」等語並非無據，而堪予採信。是於本件事故發生前，被告除將托盤拿起及轉身之動作外，並無任何可認為屬刑法上「作為」之行為；而單純將托盤拿起並轉身之行為，亦應認屬被告基於服務生之身分在工作場所之甚為正常且無不當之行為，自難以此即認其應就本件告訴人之傷害結果負擔過失責任。是本件自應就公訴意旨所指被告「未出聲提醒告訴人注意或採取其他必要之防護措施」等情，是否為刑法上應負擔過失責任之「不作為」。
五、而按，刑法上過失不純正不作為犯之成立要件，係居於保證人地位之行為人，因怠於履行其防止危險發生之義務，致生構成要件之該當結果，始足當之，最高法院83年度台上字第4471號判決意旨可資參照，而除此等課予行為人作為義務之「保證人地位」外，學理上於構成過失不純正不作為犯時，一般而言尚要求符合「作為可能性」及「因果關係（假設之因果關係）與客觀歸責」等要件。易言之，過失不純正不作為犯應在「行為人有作為義務，且於具體情形確有履行該義務之可能，若行為人確實履行該義務則事故幾近確定不會發生，卻過失怠於履行並因而發生事故」之情形下始有構成之餘地。被告雖自承其於事發前確實並未出聲示警，惟查：
㈠被告並無保證人地位，亦即法律上並無出聲示警之義務存在：
查證人彭民太於審理中證稱：伊與被告都是「涵夢園小吃部」的服務生，負責包廂整理及送餐，在平時的工作上並沒有要求在端餐出廚房時要出聲表示或另外有什麼動作等語（院卷二第37-38頁），證人張顏燕貞亦於審理中證稱：沒聽過服務生要端菜出廚房時有出聲喊之情形等語（院卷二第41頁），則「涵夢園小吃部」內部實際上並無要求服務生於送餐時均應有此等作為之義務，應可認定。又被告雖有端起熱湯轉身之行為，然此本屬正常之送餐行為，並無任何不當情形存在，已如前述，則此亦非屬因而產生防果義務之危險前行為。且證人蔡家綸於審理中亦證稱：被告並非「涵夢園小吃部」之負責人，伊與被告亦無親屬、同居之關係等語（院卷二第34-35頁），則學理上構成保證人地位之「密切的共同生活關係」、「場所持有人之監督地位」等情形，亦與本件被告與告訴人彼此間之身分無關。是本件經查並無證據證明被告於事故發生前，有任何足以使其承擔「應於送餐時出聲示警或採取必要防護措施」義務之保證人地位存在。
㈡被告雖有出聲示警之作為可能性，然縱使確有此作為亦難認結果即能不發生：
又查，自證人彭民太於偵查、審理中證稱：伊當時在蔡家綸後方，看到蔡家綸從包廂內走出來直衝廁所，伊有透過布簾隱約看到被告等語（偵卷第13頁、院卷二第36-38頁），故縱使本件走道與廚房間設置有布簾作為間隔，然實際上並非無法透過該布簾看見後方之情形乙節，亦足認定；且既然在告訴人身後、距離布簾較遠之證人彭民太尚得透過布簾看見被告，則距離布簾較近之告訴人應無未能注意布簾後被告行為之理。惟證人蔡家綸卻於審理中證稱：伊往廁所走時沒有看到被告站在布簾後面，也不知道被告從廚房端湯出來的過程，只知道被告把湯潑在伊身上等語（院卷二第32頁），則本件碰撞之發生，是否單純僅因告訴人急於如廁未能注意布簾後之狀況所致，即非無疑。且被告取得本件托盤之處所又係於廚房內，縱使非該店內員工，在一般經驗上亦應對於該處係屬隨時可能有滾燙餐點進出之處所有所認知，身為該店內服務人員之告訴人對此本即更應知之甚明，而於進入廚房前對於布簾後方是否已有送餐之人員存在一事施予必要之注意；惟觀諸其於審理中所繪製之現場位置圖（院卷二第51頁），可知其係在行經大部走道、而有足夠時間供其確認廚房內狀況之情形下，仍與未有明顯移動之被告發生碰撞，更應認告訴人於事發前並未對廚房內之狀況施予相當之注意。況參以證人彭民太、張顏燕貞亦於審理中證稱：店內的隔音不是很好，平常唱歌的聲音很大聲，會使工作人員交談的音量較為大聲（院卷二第38頁）；就算少爺端菜時有出聲喊，因為唱歌聲音很大，可能也聽不到等語（院卷二第41頁），可知縱使被告事發前確實已有出聲示警，能否因而使告訴人及時聽聞、而對可能發生之風險有所意識，亦非無疑。是以，被告於本件碰撞發生前，固然無論有無意識到布簾後是否將有人進入均有出聲示警之可能；然依前揭告訴人於事發前未有相當注意、且現場情形亦非必能使告訴人及時聽聞並發覺風險等客觀情形觀之，被告縱有此等「作為」，仍難遽認即能有「幾近確定可避免發生告訴人受傷結果」之功能，而無「假設因果關係」之存在。
六、綜上所述，被告雖確實有如公訴人所指「未加以出聲示警或採取必要防護措施」之不作為，然自公訴人所提出之證據除無從證明被告有何為此等作為義務之保證人地位外，亦無從認定縱使被告有此作為必能避免本件傷害結果之發生，本院經查亦無其他事證可認被告有何過失。是應認被告此等不作為並非刑法上應就告訴人受傷之結果課予過失責任之對象，揆諸首揭法條說明，自應對被告為有利之認定，而為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳書怡到庭執行職務。
中華民國100年5月11日
刑事第九庭法官黃沛文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年5月11日
書記官王淑娟