裁判字號：臺灣桃園地方法院106年訴字第1852號民事判決
裁判日期：民國107年09月14日
裁判案由：返還不當得利
臺灣桃園地方法院民事判決106年度訴字第1852號原告 楊志彬
樊佩玲 共同訴訟代理人 陳鼎正 律師
高靖棠 律師被告 邱素如
邱素卿 共同訴訟代理人 廖威淵 律師上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國107年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告邱素如應給付原告楊志彬、樊佩玲各新臺幣陸拾肆萬零肆佰柒拾 陸元 ，及自民國一○六年八月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告邱素卿應給付原告楊志彬、樊佩玲各新臺幣陸拾肆萬零肆佰柒拾陸元，及自民國一○六年七月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
前二項所命給付，如任一被告為給付時，另一被告於其給付範圍內，免除給付責任。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告楊志彬、樊佩玲各以新臺幣貳拾壹萬參仟肆佰玖拾貳元為被告邱素如供擔保後，得假執行。但被告邱素如各以新臺幣陸拾肆萬零肆佰柒拾陸元為原告楊志彬、樊佩玲預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告楊志彬、樊佩玲各以新臺幣貳拾壹萬參仟肆佰玖拾貳元為被告邱素卿供擔保後，得假執行。但被告邱素卿各以新臺幣陸拾肆萬零肆佰柒拾陸元為原告楊志彬、樊佩玲預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第
2款定有明文。查原告起訴時係依民法第179條規定，請求被告邱素卿返還原告溢付之價金，嗣於本院民國107年1月22日言詞辯論期日追加以民法第227條第1項為請求權基礎（見本院卷第67至68頁），核其係就同一基礎事實追加請求權基礎，揆諸上開規定，應予准許。
二、原告起訴主張：原告於102年7月28日向被告邱素卿購買坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）及其上同段821建號房屋（門牌號碼為桃園市○○區○○路○○○○號）（下合稱系爭不動產），買賣價金新臺幣（下同）480萬元，包含承受訴外人 方碧瑜 就系爭土地之抵押權設定（下稱系爭抵押權），然被告邱素如於96年3月19日代理被告邱素卿向證人 林廖秀子 購買系爭不動產時，已知系爭抵押權所擔保之債務不止70萬元，竟向原告謊稱並保證系爭抵押權擔保之債權金額不超過70萬元，致原告僅保留70萬元買賣價金，作為塗銷抵押權之用，交付其餘410萬元買賣價金予被告邱素卿；而原告買受系爭不動產後，為方碧瑜提存70萬元仍無法塗銷系爭抵押權，系爭土地存有權利瑕疵，原告為避免系爭土地遭拍賣，只得於106年6月5日代為清償198萬1,
952元予方碧瑜。為此，爰依民法第184條第1項規定請求被告邱素如負侵權行為損害賠償責任，另依民法第227條第
1項、第179條規定請求被告邱素卿賠償原告溢付之價金，並負不真正連帶給付之責等語。並聲明：㈠被告邱素如應給付原告2人各64萬0,976元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告邱素卿應給付原告2人各64萬0,976元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢前二項給付，如被告任一人為給付，另一被告於其給付範圍內免其責任。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：被告邱素如於96年3月19日代理被告邱素卿向證人林廖秀子購買系爭不動產時，及被告邱素卿於102年7月28日與原告簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約書）時，均不知系爭抵押權擔保之債務加違約金不止70萬元，且依系爭買賣契約書第5條約定，原告已概括承受系爭抵押權設定，自不得於完成交易後，再為主張及請求；又系爭抵押權所擔保之債權金額，經下述前案判決認定為180萬3,706元，非原告主張之198萬1,952元，且原告於前案審理中，怠於主張違約金之時效抗辯，就超過5年部分之違約金，應由原告負責等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、經查，被告邱素如為代書，與被告邱素卿為姊妹，原告2人於102年7月28日向被告邱素卿購買系爭不動產，買賣價金
480萬元，於102年8月27日辦畢所有權移轉登記，原告應有部分各1/2，買賣過程均由被告邱素如代理被告邱素卿與原告洽談；又系爭土地於83年12月19日，由訴外人 邱淑霞 設定70萬元系爭抵押權予方碧瑜，嗣方碧瑜於103年10月6日以邱淑霞屆期尚有借款本金55萬元未清償為由，持本院103年度司拍字第256號拍賣抵押物裁定為執行名義，對系爭土地聲請強制執行，經本院103年度司執字第71012號強制執行事件受理，原告於103年10月21日以方碧瑜為受取權人，向臺灣新北地方法院提存70萬元，並提起債務人異議之訴，經本院103年度訴字第1914號判決駁回原告之訴，再經臺灣高等法院104年度上易字第617號判決認定系爭抵押權擔保之債權，包含借款本金55萬元、自84年12月9日起至103年10月21日止，按年利率百分之十二計算之違約金共124萬5,
306元，及實行抵押權之費用8,400元，合計已達180萬3,
706元，因而駁回原告上訴，原告不服提起上訴後，經最高法院以106年度台上字第856號駁回上訴而確定（下合稱前案判決）；又方碧瑜未領取上開70萬元提存金，原告於106年6月5日清償系爭抵押權所擔保之債務共198萬0,952元，包含債權本金55萬元、自84年12月9日起至106年6月5日止，按年利率百分之12計算之違約金共141萬9,452元、執行費用1萬1,500元（原告原請求之程序費用1,000元，業已當庭捨棄該部分請求，見本院卷第126頁）等情，為兩造所不爭執（見本院卷第124至126頁），且有系爭買賣契約書、系爭不動產登記簿謄本、103年度存字第1750號提存書、前案判決、本院民事強制執行案款收據在卷可稽（見本院卷第5至9頁、第12至28頁、第81至83頁），另經本院調閱103年度司執字第71012號執行卷核閱屬實，堪信為真。
五、原告主張被告邱素如明知系爭抵押權所擔保之債務不止70萬元，竟向其等謊稱系爭抵押權所擔保之債務不超過70萬元，致其等陷於錯誤，僅於買賣價金中保留70萬元，作為塗銷系爭抵押權之用，然因系爭土地遭抵押權人方碧瑜聲請拍賣抵押物，原告最終支付198萬0,952元始塗銷系爭抵押權，受有128萬0,952元之損失等語，為被告所否認，並以前詞置辯，則本件應審究者為：㈠系爭抵押權擔保之債權金額為何？擔保之違約金債權時效為5年抑或15年？㈡被告邱素如是否明知系爭抵押權擔保之債權不止70萬元，卻向原告謊稱系爭抵押權擔保之債權金額不超過70萬元？㈢原告依買賣契約同意承受之系爭抵押權擔保債權金額是否為70萬元？如是，超過部分是否應由被告邱素卿負責？㈣原告請求被告邱素如給付原告2人各64萬0,976元，有無理由？㈤原告請求被告邱素卿給付原告2人各64萬0,976元，有無理由？茲分述如下：
㈠、系爭抵押權擔保之債權金額為何？擔保之違約金債權時效為
5年抑或15年？
1.按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有訂定者，不在此限，民法第86
1條第1項定有明文。又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年台上字第1967號判例意旨參照）。
2.經查，系爭土地於83年12月19日，由邱淑霞設定70萬元普通抵押權予方碧瑜，約定存續期間自83年12月9日至84年12月
8日止，無利息及遲延利息之約定，違約金則登記為「依照契約約定」，有系爭土地登記簿謄本在卷可稽（見本院卷第81頁）；又系爭抵押權設定契約書中有關利息、遲延利息之記載為「無」，債務清償日期為84年12月8日，違約金之記載係「按年利率百分之十二計算」，有附於執行卷之抵押權設定契約書可佐（見執行卷第9頁背面），系爭抵押權就違約金既經約定，且登記為抵押權擔保之範圍，此部分違約金債權自為系爭抵押權效力所及；另關於實行抵押權之費用，方碧瑜與邱淑霞亦未約定排除，故實行抵押權之費用亦應為系爭抵押權效力所及。
3.系爭抵押權擔保之債權既包括借款本金、違約金及實行抵押權之費用在內，而借款本金55萬元原應於84年12月8日前清償完畢，原告於106年6月5日代償系爭抵押權擔保之全部債務，則方碧瑜就邱淑霞遲延給付期間（即自84年12月9日起至106年6月5日止），自得依約請求按年息12％計算之違約金，再加計方碧瑜實行抵押權之費用，是系爭抵押權擔保之債權金額合計為198萬0,952元（見執行卷第240頁，另就該頁強制執行金額計算書所載之程序費用1,000元部分，原告業已當庭捨棄該部分請求，見本院卷第126頁）。
4.按違約金係為賠償因遲延清償金錢債務所生之損害而為約定者，僅於債務人給付遲延時，債權人始得請求給付，該違約金並非基於一定法律關係而定期反覆發生之債權，自非民法第126條所定定期給付債權，而無該條短期時效之適用（最高法院104年度台上字第79號判決參照）。準此，系爭抵押權所擔保之違約金債權約定「按年利率百分之12計算」，乃係違約金之計算方式，而非一定期間經過而反覆發生之債權甚明，自無民法第126條所定短期消滅時效之適用。被告辯稱原告於前案怠於為時效抗辯，就超過5年部分之違約金應由原告負責云云，已無可採。
5.被告辯稱系爭抵押權所擔保之債權，依前案判決認定應為18
0萬3,706元云云。惟前案判決計算系爭抵押權所擔保之債權，就違約金部分僅計算至原告提存70萬元之日即103年10月21日，此為兩造所不爭執，且有上開判決在卷可稽（見本院卷第22頁），然上開提存金未清償系爭抵押權所擔保之全部債務，方碧瑜未領取，致不生債務清償之效力，原告於10
6年6月5日始代為清償系爭抵押權所擔保之債務，則違約金債權之數額自應計算至106年6月5日止，被告上開辯詞，尚無可採。
㈡、被告邱素如是否明知系爭抵押權擔保之債權不止70萬元，卻向原告謊稱系爭抵押權擔保之債權金額不超過70萬元？
1.證人林廖秀子於85年1月10日向邱淑霞購買系爭土地，被告邱素卿再於96年3月19日向林廖秀子購買系爭土地，於96年
4月3日辦理所有權移轉登記，被告邱素卿購買系爭土地之過程，均由被告邱素如代理被告邱素卿與林廖秀子洽談等情，為兩造所不爭執（見本院卷第124頁），且有96年3月19日不動產買賣契約書在卷可稽（見本院卷第79至80頁）；證人林廖秀子到庭證稱：我於96年以前在大溪中央路52-3號有一間房子，要賣的時候才知道上面有抵押權，後來找鎮長的老婆出來看要如何處理，鎮長的老婆有給我抵押權人的地址，我去找有找到他，我說要還他錢，好像是60還是70萬，他不肯，說還有利息，所以就無法處理，後來我就賣給鎮長的老婆，因為有抵押權所以賣比較便宜，好像是150萬元，拿現金，鎮長的老婆是代書，姓邱，事務所設在大溪鎮公所對面，我去找抵押權人回來有跟鎮長的老婆說抵押權人不肯，他還要利息；本院卷第79至80頁契約書，我單純賣給他（按指被告邱素卿，惟由被告邱素如代理），剩下的他自己處理，契約怎麼寫我不知道等語（見本院卷第90至93頁），而被告邱素如即為證人林廖秀子所稱「鎮長的老婆」，此為兩造所不爭執（見本院卷第93頁），依證人林廖秀子上開證述內容，被告邱素如於96年3月19日代理被告邱素卿向證人林廖秀子購買系爭不動產前，曾提供抵押權人之地址予證人林廖秀子，且知悉抵押權人不同意證人林廖秀子僅清償70萬元甚明，然被告邱素如於102年7月28日代理被告邱素卿出賣系爭不動產予原告時，並未告知原告系爭抵押權所擔保之債權不只70萬元，反而係向原告佯稱抵押權如謄本所載為70萬元等語（見本院卷第70頁），是原告主張被告邱素如明知系爭抵押權擔保之債權不止70萬元，卻向其等謊稱系爭抵押權擔保之債權金額不超過70萬元等語，應可採信。
2.被告固以證人林廖秀子之證述與96年3月19日不動產買賣契約書之約定不符，辯稱證人林廖秀子證述不實云云。查證人林廖秀子為00年生、不識字，有個人戶籍查詢結果在卷可佐（見個資卷），且其到庭證稱伊不會寫字，契約怎麼寫伊不知道等語（見本院卷第91至92頁），觀諸其於本院作證時，就其確有告知鎮長的老婆即被告邱素如系爭土地之抵押權人不肯其僅清償70萬元一事，始終為相符一致之證述，其上開證詞自屬可採，被告上開所辯，尚難憑採。
㈢、原告依買賣契約同意承受之系爭抵押權擔保債權金額是否為70萬元？如是，超過部分是否應由被告邱素卿負責？
1.按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。
2.經查，系爭買賣契約書第3條固約定：「買賣土地、建物總價新臺幣肆佰捌拾萬元整，本價款包括承受土地之私人抵押權人方碧瑜之設定」（見本院卷第5頁），惟系爭買賣契約書第5條、第9條第3項另約定：「……甲方（即原告）確實知悉所售之標的物有前手邱淑霞與方碧瑜之私人設定，金額新臺幣柒拾萬元整，甲方同意概括承受」、「甲乙雙方同意私人設定之價款新臺幣柒拾萬元整，視同購屋價款，本價款保留於甲方處」（見本院卷第5至6頁），且兩造均不爭執系爭買賣契約書第9條第3項之約定，係原告代償70萬元後，由原告處理塗銷系爭抵押權之事（見本院卷第123至12
4頁），故系爭買賣契約書之真意應係指原告同意承受系爭土地原有抵押債務70萬元，並以該70萬元抵付買賣價金，且原告代償70萬元後，以邱淑霞為債務人之系爭抵押權即可塗銷。因原告同意承受之抵押債務僅70萬元，然系爭抵押權所擔保之債權金額為198萬0,952元，業如前述，就超過部分自應由被告邱素卿負責。
㈣、原告請求被告邱素如給付原告2人各64萬0,976元，有無理由？
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項定有明文。又詐欺係侵害表意者意思表示形成過程之自由，所稱詐欺行為，係指對於表意人意思形成過程屬於重要而有影響之不真實事實，表示其為真實，而使他人陷於錯誤者而言。
2.經查，被告邱素如代理被告邱素卿出售系爭不動產予原告，明知系爭抵押權所擔保之債權金額超過70萬元，卻於訂約時隱瞞上情，致原告誤認系爭抵押權所擔保之債權不超過70萬元，而僅自買賣價金中保留70萬元，供日後代償以塗銷系爭抵押權，倘被告邱素如明確告知原告系爭抵押權擔保之債權金額不只70萬元，衡情原告當無可能僅自買賣價金中保留70萬元，致其日後尚須代償超過70萬元部分之抵押債務，否則將面臨遭抵押權人拍賣抵押物之風險，是被告邱素如隱瞞系爭抵押權所擔保之債權金額超過70萬元一事，已影響原告保留部分買賣價金，供日後代償以塗銷抵押權之意思形成，對原告意思決定自由構成侵害，而原告為避免系爭土地遭拍賣，只得代償系爭抵押權所擔保之債務共198萬0,952元，受有128萬0,952元之損失（計算式：198萬0,952元-70萬元=128萬0,952元)，是原告2人依侵權行為法律關係，請求被告邱素如賠償原告2人各64萬0,476元（計算式：128萬0,952元÷2=64萬0,476元），洵屬有據。逾此範圍之請求，則屬無據。
㈤、原告請求被告邱素卿給付原告2人各64萬0,976元，有無理由？
1.按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利；出賣人不履行第348條至351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利，民法第
349條、第353條分別定有明文；所謂不得主張任何權利，係指不得主張不動產所有權上之地役權、地上權、典權、抵押權，動產所有權上之質權、留置權等（最高法院90年度台上字第2093號判決參照）。又依同法第226條第1項、第22
7條第1項規定，債務人具有可歸責事由不為給付或不為完全之給付者，債權人並得請求損害賠償。
2.原告同意承受之系爭抵押權所擔保債權金額為70萬元，超過部分應由被告邱素卿負責，業經本院認定如前，而原告依系爭買賣契約書之約定，代償抵押債務70萬元後（即為抵押權人方碧瑜提存70萬元），已依約給付全部買賣價金，然系爭抵押權仍無法除去，原告買受之系爭土地顯有權利瑕疵存在，且係可歸責於被告邱素卿。原告為免系爭土地遭拍賣，只得代償系爭抵押權所擔保之債務198萬0,952元，受有128萬0,952元之損失（計算式：198萬0,952元-70萬元=128萬0,952元)，是原告2人依債務不履行之法律關係，請求被告邱素卿賠償原告2人各64萬0,476元（計算式：128萬0,952元÷2=64萬0,476元），洵屬有據。逾此範圍之請求，則屬無據。
3.至原告另本於不當得利之法律關係，請求被告邱素卿給付原告2人上開金額，因原告同一聲明業經本院判命給付，自無再予審酌之必要，附此敘明。
六、按數債務人基於不同之債務發生原因，就同一內容之給付，對於同一債權人各負全部給付義務，因一債務人給付，他債務人即同免其責任者，為不真正連帶債務。本件原告分別基於侵權行為、債務不履行之法律關係，訴請被告邱素如、邱素卿為同一給付，雖債務發生原因不同，然給付內容則屬同一，為不真正連帶債務，是被告邱素如、邱素卿對原告所負給付義務，雖各負全部給付義務，但任一被告為給付，他被告即應於給付範圍內，同免其責任。
七、綜上所述，原告本於侵權行為之法律關係，請求被告邱素如給付原告2人各64萬0,476元，及自起訴狀繕本送達翌日即
106年8月5日起至清償日止，按年息5％計算之利息；暨依債務不履行之法律關係，請求被告邱素卿給付原告2人各64萬0,476元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年7月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並負不真正連帶責任，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
十、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國107年9月14日
民事第四庭法官蔣彥威正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年9月17日
書記官李佳芮