裁判字號：臺灣南投地方法院101年訴字第360號民事判決
裁判日期：民國102年07月03日
裁判案由：分配表異議之訴等
臺灣南投地方法院民事判決101年度訴字第360號原告 游宏達 訴訟代理人 蔡本勇 律師被告 陳錦標 訴訟代理人 蔡其龍 律師上列當事人間分配表異議之訴等事件，本院於民國102年6月10日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文本院一百年度司執字第一一九六號清償票款強制執行事件於民國一百零一年九月二十八日製作之分配表，所載次序八被告第二順位抵押權之債權原本新臺幣貳佰萬元、債權利息新臺幣壹拾肆萬壹仟貳佰陸拾元、違約金新臺幣貳佰伍拾柒萬陸仟元，均應予剔除，不得列入分配；所載次序十一發還原告金額應更正為新臺幣陸佰壹拾萬玖仟陸佰伍拾捌元。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：㈠原告於民國97年間欲向被告借款，兩造合意借款金額新臺幣
（下同）200萬元，年息百分之6，由原告開立票號ＷＧ0000000號之200萬元本票1張（下稱系爭本票）作為擔保，並由原告將坐落南投縣○里鎮○○○段602、602-1、602-
2、602-3、606、606-1、606-2、606-3地號等8筆土地（下合稱系爭土地）共同設定第2順位普通抵押權200萬元（下稱系爭抵押權）予被告。系爭抵押權設定時，兩造約定系爭抵押權擔保債權之種類及範圍為原告於97年10月9日向被告借貸之款項，惟被告並未將任何款項交付予原告，故兩造間並無任何債權債務關係，系爭抵押權應因欠缺從屬性而消滅。
㈡至於訴外人 卓廷杰 於97年5月間向被告借款800萬元部分，
訴外人 陳秋陽 固於97年5月間匯入618萬元至卓廷杰之岳母即訴外人 王瑞珠 之帳戶，然被告未舉證有何交付192萬元借款之事實，故卓廷杰與被告間之債權債務關係是否為800萬元，仍屬有疑。而原告之存摺、印章均交由卓廷杰使用，原告固於97年10月7日以系爭土地向合作金庫銀行商業股份有限公司（下稱合作金庫）設定最高限額抵押權720萬元，擔保借款600萬元，並將貸得之600萬元，由卓廷杰以原告名義匯入被告指定帳戶，清償上開卓廷杰向被告之借款債務。然原告並無任何債務承擔之意思表示，被告抗辯卓廷杰未清償之債務200萬元由原告承擔，已與系爭抵押權登記之內容「因資金週轉於97年10月9日向債權人借款為確保權益而抵押設定」不符，被告應舉證以實其說。況上開借款縱未清償完畢，亦應屬卓廷杰與被告之借貸關係，而不及於原告。
㈢原告簽發面額200萬元之系爭本票，與系爭土地設定系爭抵
押權予被告，係擔保與本票相同之同一債權。而系爭本票為票據法規定之票據，其權利人應依票據法之規定認定之，本件系爭本票已由被告轉讓予訴外人 郭虹 均， 郭虹均 並依票據權利人身分向法院聲請本票裁定在案。於郭虹均未將其票據權利讓與予被告前，系爭本票之票據權利人仍為郭虹均。被告係以抵押權人之名義向本院100年度司執字第1196號清償票款強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）聲請參與分配，然其抵押債權並未發生，且該抵押權之債權憑證即系爭本票，於被告聲請參與分配前，已讓與郭虹均，自不得持系爭本票參與分配。 爰先位 聲明請求：如主文第1項所示。
㈣倘認原告先位之訴為無理由，系爭強制執行事件之101年9
月28日分配表中，就系爭抵押權之本金為200萬元，利息以年息2％計算，共計14萬1,260元，違約金卻以日息0.1％
(年息則為36.5％)，共計257萬6,000元，高於本票法定年利率6％，縱使以系爭本票上由陳秋陽未經原告同意記載之年息25％（應為20％之誤）計算，亦遠低於101年9月28日分配表所示違約金及利息總額。爰依民法第252條之規定，備位聲明請求：系爭強制執行事件之101年9月28日分配表次序八之違約金，應酌減更正為50萬元。抵押債權總和部分更正為共計264萬1,260元，分配表次序十一應更正為34
6萬8,398元。
二、被告則抗辯略以：㈠緣卓廷杰於97年5月間向被告借款800萬元，被告將該借款
交予陳秋陽，陳秋陽依卓廷杰之指示，於97年5月間，將部分借款618萬元陸續匯至王瑞珠之帳戶，其餘現金借款交付卓廷杰。系爭土地本為卓廷杰所購置，但登記於訴外人 徐誌章 名下，卓廷杰本欲以徐誌章之名義，由徐誌章出面以系爭土地向銀行貸款800萬元交予卓廷杰，以清償卓廷杰對被告之借款債務，惟因徐誌章有銀行信用瑕疵紀錄，銀行未能放貸，卓廷杰別無他法下，由徐誌章簽發票面金額800萬元本票交予被告外，卓廷杰另尋原告，與原告約定：「將登記徐誌章名下之系爭土地，登記予原告所有，及由原告承擔系爭借款債務」，就渠等間之該約定，被告表示同意，原告亦允諾被告履行， 嗣卓廷杰 於97年7月17日，令徐誌章將系爭土地登記更名為原告所有，原告以系爭土地向合作金庫貸款60
0萬元後，於97年10月9日先匯款清償被告600萬元，惟因原告尚餘有200萬元借款未返還，故原告另於97年10月5日，簽發票面金額200萬元系爭本票交付被告作為擔保，並於97年10月15日，將系爭土地設定200萬元第2順位抵押權即系爭抵押權予被告。
㈡卓廷杰告訴陳秋陽之重利罪案件中，原告曾於警局自承為擔
保卓廷杰對被告所負借款債務而開立系爭本票，又卓廷杰亦曾於本院101年度易字第154號及臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）101年度上易字第75號重利案件審理中提及：原告另行開立200萬元本票及支票數紙，並將系爭土地設定抵押權200萬元予被告等語。亦曾提及：97年5月22日抵押借款800萬，97年10月9日清償600萬元，償還不足尚欠200萬元，再開立本票ＷＧ0000000未返還等語。參以原告確有於97年10月9日由其所有帳戶匯款清償600萬元，顯見原告確實有承擔卓廷杰對被告之借款債務，並就償還不足尚欠200萬元之部分，另開立系爭本票及設定系爭抵押權予被告。
㈢依兩造於另案即本院98年度重訴字第39號回復原狀事件訴訟
內容可知，兩造於98年2月17日就系爭土地成立買賣契約，由原告將系爭土地售予被告，卓廷杰係擔任該買賣契約原告之代理人，依該買賣契約所示，被告應於取得系爭土地所有權之時起，逕向系爭土地第1順位抵押權人合作金庫、第2順位抵押權人即本案被告清償該等抵押權所擔保之債務金額，以代價金給付，惟因卓廷杰嗣向被告商議表示欲買回系爭土地，而另與被告口頭約定，由其向合作金庫繳納600萬元之借款利息，此亦為原告所知情，然被告信賴 卓延杰 之承諾後，詎卓廷杰竟未依約繳納借款利息，因而導致被告違約，致原告對被告另提起回復系爭土地所有權之訴訟，被告遭判命應回復系爭土地所有權予原告，而原告於該案中，始終未否認被告第2順位抵押權之存在，堪認原告確實對被告負有系爭200萬元抵押債務。
㈣系爭本票乃被告委由郭虹均聲請本票裁定，乃被告為保全票
據時效權利之行為，於法並無不可，且不影響本案。反觀原告就該本票裁定，並未主張系爭本票係偽（變）造，亦未否認債權或提起確認債權不存在之訴，而系爭本票擔保之債權與系爭抵押權擔保之債權，均同為該200萬元債權，益證被告系爭200萬元抵押債權確實存在。
㈤原告以兩造約定之違約金過高為由抗辯，惟原告並未就兩造
之約定依一般客觀事實、社會經濟狀況有何過高之情事盡其舉證責任，僅空言泛以數額過高，即認違約金過高應予酌減云云，所辯自不足採信。綜上，爰聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠坐落南投縣○里鎮○○○段602、602-1、602-2、602-3
、606、606-1、606-2、606-3地號等8筆土地即系爭土地原係原告所有，嗣於98年2月17日以買賣為原因登記為被告所有，並於98年3月3日登記完成。復於99年10月12日，以判決回復所有權為由，於100年1月18日登記為原告所有。
㈡原告曾於97年10月15日以系爭土地共同設定200萬元第2順位普通抵押權予被告。
㈢訴外人 游麗娟 以原告與卓廷杰共同簽發發票日為97年10月13
日、票面金額100萬元，到期日為97年11月13日，票據號碼分別為ＷＧ0000000、ＷＧ0000000之本票2張，聲請本院99年度司票字第161本票裁定確定，並執該本票裁定聲請對原告強制執行，經本院100年度司執字第1196號清償票款強制執行事件即系爭強制執行事件受理在案。
㈣原告曾對游麗娟提起本票債權不存在之訴，並聲請停止系爭
強制執行事件之執行程序，經本院埔里簡易庭以100年度埔簡字第105號判決認本票票號ＷＧ0000000、ＷＧ0000000各100萬元本金及其年息百分之6之債權存在，因當事人均未上訴而確定。
㈤系爭強制執行事件於101年7月18日將系爭土地以1481萬1,
000元拍定予訴外人 王金垣 。㈥發票日97年10月5日，票據號碼ＷＧ0000000號，金額200
萬元之本票即系爭本票，係由原告簽發交付陳秋陽，再由陳秋陽交付被告。
㈦被告執系爭抵押權設立契約書正本、他項權利證明書正本及
系爭本票影本向本院聲請對債務人為原告之系爭強制執行事件參與分配。
㈧系爭強制執行事件之101年9月28日分配表中，以系爭抵押
權設定時之約定利息、違約金計算至101年7月19日止，被告債權金額（含本金200萬元、利息14萬1,260元、違約金
257萬6,000元）為471萬7,260元。㈨卓廷杰欲向被告借款800萬元，97年5月間收受由陳秋陽匯
入王瑞珠帳戶618萬元。債權債務關係存在於被告與卓廷杰間，陳秋陽僅為中間人。
㈩原告曾於97年10月7日以系爭土地向合作金庫設定最高限額
抵押權720萬元，擔保借款600萬元，並將貸得600萬元匯入被告指定帳戶，清償上開借款。
原告簽發系爭本票，與將系爭土地設定第2順位抵押權予被告，均係擔保同一債權。
卓廷杰曾對陳秋陽提起重利告訴，經臺灣南投地方法院檢察
署99年度偵字第4325號、100年度偵字第1192號偵查起訴，經本院100年度易字第154號、臺中高分院101年度上易字第75號刑事判決陳秋陽有罪確定。
系爭本票於99年間由郭虹均聲請本票裁定確定在案（本院99年司票字第160號，確定日期：99年6月14日）。
系爭土地曾由徐誌章於97年5月26日設定800萬元抵押權予被告。
四、兩造爭執事項：㈠卓廷杰於97年5月間向被告借款，借款金額係618萬元抑或
800萬元？㈡原告有無為卓廷杰承擔上開債務？㈢卓廷杰就上開借款是否已經清償？㈣系爭本票債權人為郭虹均，被告得否持系爭本票參與分配？㈤原告主張未取得借款200萬元，故系爭抵押權不存在有無理
由？㈥原告主張如認系爭抵押權存在，然違約金應酌減為50萬元，
有無理由？
五、本院之判斷：㈠系爭土地係原告所有，原告於97年10月15日以系爭土地設定
200萬元之第2順位普通抵押權即系爭抵押權予被告，並於
97年10月5日簽發系爭本票交付陳秋陽，再由陳秋陽交付被告，原告簽發系爭本票與將系爭土地設定系爭抵押權予被告，均係擔保同一債權。卓廷杰因向被告借款800萬元，曾於97年5月間收受由陳秋陽匯入王瑞珠帳戶之618萬元，而系爭土地亦於97年5月26日由徐誌章設定800萬元抵押權予被告。原告則於97年10月7日以系爭土地向合作金庫設定最高限額抵押權720萬元，擔保借款600萬元，並將貸得600萬元匯入被告指定帳戶，清償卓廷杰上開借款。卓廷杰曾於
99年間對陳秋陽提起重利告訴，經臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第4325號、100年度偵字第1192號偵查起訴，經本院100年度易字第第154號、臺中高分院101上易字第75號刑事判決陳秋陽有罪確定。另游麗娟以原告與卓廷杰共同簽發發票日97年10月13日、票面金額100萬元，到期日為97年11月13日，票據號碼分別為ＷＧ0000000、ＷＧ0000000之本票2張，聲請本院99年度司票字第161本票裁定確定，並執該本票裁定聲請對原告強制執行拍賣系爭土地，經本院100年度司執字第1196號即系爭強制執行事件受理在案。原告於系爭強制執行事件進行中，對游麗娟提起本票債權不存在之訴，並聲請停止執行，經本院埔里簡易庭100年度埔簡字第105號認票據號碼分別為ＷＧ0000000、ＷＧ0000000之本票2張及其年息百分之6之債權存在確定，系爭強制執行事件嗣於101年7月18日將系爭土地以1481萬1,
000元拍定予王金垣。被告執系爭抵押權設立契約書正本、他項權利證明書正本及系爭本票影本向本院聲請對系爭強制執行事件參與分配。依系爭強制執行事件101年9月28日之分配表所示，被告債權計算至101年7月19日止之金額（含本金200萬元、利息14萬1,260元、違約金257萬6,000元）為471萬7,260元等情，為兩造所不爭，並有系爭土地第二類登記謄本、本院系爭強制執行事件之101年9月28日分配表、王瑞珠設於合作金庫埔里分行97年5月23日、26日、29日之存款明細影本、系爭土地異動索引、原告設於合作金庫東埔分行97年10月9日存款明細影本、系爭本票影本、南投縣埔里地政事務所97年5月22日收件之97年埔資字第065420號抵押權設定契約書在卷可憑（見本院卷第7至22頁、第23至25頁、第50頁、第128至161頁、第64頁、第65頁、第
196至203頁），復經本院調取臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第4325號、100年度偵字第1192號偵查卷宗，本院
100年度易字第154號、臺中高分院101年度上易字第75號重利案件卷宗、本院100年度司執字第1196號清償票款強制執行卷宗審閱無訛，上情皆堪認為真實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條本文定有明文。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決意旨參照）。故本件原告主張抵押債權不存在，自應由被告就抵押債權存在一情負舉證責任。復按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項亦有明文規定。而金錢借貸契約為要物契約，以貸與人金錢之交付為該消費借貸契約成立之要件。此所謂交付，指貸與人將其對為借貸標的款項之事實上管領力移轉與借用人而言（最高法院88年度台上字第1858號判決意旨參照）。被告抗辯卓廷杰向被告借款800萬元，並由原告將系爭土地向合作金庫貸款
600萬元作為清償，因800萬元借款僅返還600萬元，故原告開立系爭本票及設立系爭抵押權予被告，故系爭抵押債權因原告為卓廷杰債務承擔而存在等語，惟為原告否認。經查：卓廷杰於97年5月間向被告借款，由陳秋陽代被告將618萬元匯入卓廷杰指定之王瑞珠帳戶內，原告於97年10月7日以系爭土地向合作金庫設定720萬元最高限額抵押權，貸得600萬元款項，隨即於97年10月9日將該600萬元款項匯入被告指定帳戶等情，已堪認為真實，業如前述，被告固辯稱該筆借款係800萬元，惟消費借貸契約係屬要物契約，縱卓廷杰曾與被告達成借款800萬元之合意，被告仍須舉證有交付800萬元借款之事實，始得認兩造間確有成立800萬元之消費借貸法律關係。本件被告抗辯剩餘款項係交付現金等語，惟為原告否認，而卓廷杰於臺中高分院101年度上易字第75號重利案件之101年3月7日審判期日到場具結證述略以：（受命法官問：你跟他借800萬元這次，他實際上只匯給你618萬元？）是。（受命法官問：借款金額還是算800萬元？）是等語（見臺中高分院101年度上易字第75號卷第
116頁），故被告並未交付剩餘差額之金錢予卓廷杰，應可認定，而經本院詢問被告另行交付182萬元予卓廷杰有無證據可佐一節，被告雖表示會再行確認等語（見本院卷第107頁），然迄本件言詞辯論終結前均未舉證有何交付剩餘差額之借款予卓廷杰之情事，是被告抗辯借款800萬元而非618萬元與卓廷杰一情，尚乏所據。而被告已交付618萬元予卓廷杰，已如前述，故應認卓廷杰與被告間之消費借貸關係僅為618萬元。此外，因原告已將600萬元匯入被告指定帳戶，故被告貸與卓廷杰之618萬元借款，已因受領該筆600萬元款項而受有絕大部分之清償，從而，原告縱有開立系爭本票及設定系爭抵押權予被告之情事，然系爭本票與系爭抵押權所擔保之債權為200萬元，與上開卓廷杰尚未返還之18萬元（計算式618萬-600萬＝18萬）相去甚遠，尚難認原告設定系爭抵押權與上開卓廷杰與被告間之債權債務關係有何關連。
㈢被告固抗辯卓廷杰於97年5月間向被告借款800萬元時，係
由徐誌章簽立800萬元本票作為擔保，並原計畫由徐誌章以系爭土地設定800萬元抵押權予合作金庫取得800萬元貸款作為清償，惟因合作金庫未能放貸，始改將系爭土地登記予原告，由原告承擔卓廷杰之債務等語。經查：系爭土地之所有權人於97年1月18日至97年7月17日前之登記名義人為徐誌章，97年7月17日之後為原告一節，有系爭土地異動索引在卷可佐（見本院卷第128至161頁），故系爭土地之前手為徐誌章，堪認為真實，而徐誌章於97年5月26日將系爭土地設定800萬元抵押權予被告，並於97年5月22日開立800萬元本票與被告，已有南投縣○里地0000000號97年埔資字第65420號申請書及該紙本票影本在卷可憑（見本院卷第162頁至168頁、第197至203頁、第61頁），足認被告之債權已獲得相當足額之擔保，如卓廷杰未清償債務，被告自得聲請本票裁定或拍賣系爭土地取償，自難認有何再由原告另開立200萬元之系爭本票或再以系爭土地設定第2順位200萬元之抵押權予被告之必要性，故被告抗辯原告承擔卓廷杰800萬元債務等語，難認可採。
㈣再依原告設定系爭抵押權予被告之南投縣○里地00000
00號97年埔資字128750號土地登記申請書所示（見本院卷第33至40頁），兩造於「擔保債權種類及範圍」欄特別補充記載該筆借款為「97年10月9日」，並於補充處蓋有兩造印鑑章，足認「97年10月9日」應為兩造主觀上認知契約上重要之點無訛，被告固抗辯：當初委由代書設定抵押權時，代書認為這樣比較好設定，實際上設定抵押是為了要擔保其餘的200萬元債權等語（見本院卷第184頁），然兩造特別於擔保債權欄記載債權債務成立時間一節，顯與徐誌章設定80
0萬元抵押權予被告時僅於擔保債權種類及範圍欄泛稱：「因資金週轉需要，向債權人借款，提供標的物給債權人設定」，並未記載債權發生時間之記載方式不同（見本院卷第20
0頁），參以系爭土地設定抵押權均由 陳素梅 代書辦理，並無因人設事之可能，故被告所辯，尚乏所據。況且，如被告所辯由原告承擔卓廷杰之債務為真，何以徐誌章設定抵押權登記時約定之利息為每百元日息1分（換算為年息百分之3.
6），而原告所設定系爭抵押權所約定之利息卻為年息百分之2？兩者約定利率顯有不同，應非基於同一債權關係而來，堪可認定。故被告辯稱僅為設定方便而書立「97年10月9日」等語，尚非可採，系爭抵押權之設定與卓廷杰與被告間之800萬元債務並無關連，應可認定，原告乃係與被告單獨成立一新消費借貸契約無訛。
㈤按抵押權之從屬性實務上雖已放寬至未必於設定抵押權時即
需有債權存在，然尚必須應以抵押權實行時，有抵押權擔保之債權存在始符合抵押權之從屬性，此觀最高法院94年度台上字第932號判決意旨自明。本件被告自承兩造間沒有直接借款之交付等語（見本院卷第45頁），且系爭抵押權已於10
0年5月24日由被告於系爭強制執行事件參與分配，基於消費借貸契約要物性原則，堪認於實行系爭抵押權前，兩造間尚未成立200萬元之消費借貸法律關係無訛，則系爭抵押權所擔保之債權並未存在，系爭抵押權欠缺從屬性，應可認定。
㈥至於被告抗辯原告於警局自承為擔保卓廷杰對被告所負借款
債務而開立系爭本票等語，惟依原告於警局所述，僅承認系爭本票及另2張票據號碼為ＷＧ0000000、ＷＧ0000000號本票為原告所簽發（見本院卷第62至63頁），並未曾提及系爭本票與上開800萬元債務（實則應為618萬元，已如前述）之關係，且為他人擔保至多僅能認成立保證債務，與債務承擔尚屬二事，尚難以此遽認原告有為卓廷杰承擔800萬元債務之事實。又被告抗辯兩造曾就系爭土地買賣於98年2月
17日簽立買賣契約書，由原告將系爭土地售予被告，且兩造於系爭土地買賣契約書中約定：「承買人（即被告）取得所有權日起，代為償還上述金額之債務（第一順位合作金庫銀行、第二順位陳錦標及本票持有人陳秋陽總額壹仟萬元正）」（系爭土地買賣糾紛即本院98年度重訴第39號、臺中高分院99年度重上字第136號回復原狀事件），故可知原告並未否認系爭抵押權之存在等語，並提出系爭土地買賣契約書乙紙為證（見本院卷第92頁），惟系爭抵押權未實行前，尚有成立消費借貸之可能，已如前述，縱原告未於98年2月17日就系爭抵押債權存在與否有所爭執，仍不得以此推論兩造間確實有債權債務關係存在；況依系爭土地買賣契約所示，係被告對自己清償並塗銷自己之抵押權設定，無論系爭抵押權所擔保之債權存在與否，對原告並無不利或有何迫切性之利害關係，自難以期待原告有何需表示異議之行為，從而，自不得以原告未異議而遽認兩造間系爭抵押權有擔保債權存在，是被告上揭所辯，均非可採。
㈦又被告抗辯卓廷杰告訴陳秋陽重利罪案件中，卓廷杰曾於上
訴補充理由狀中製作「開立借款支票明細表」，內載有：「97年5月22日抵押借款800萬，開立支票3張與本票1張80
0萬（本票ＷＧ0000000未返還）再抵押設定土地。（本票ＷＧ0000000未返還）」、「97年10月9日清償600萬元，償還不足尚欠200萬元再開立本票ＷＧ0000000未返還」等文字（見本院卷第85頁），可證原告確係承擔卓廷杰債務等語。惟查，卓廷杰於該案刑事上訴理由狀係陳稱略以：卓廷杰係向被告陳秋陽借款618萬元，陳秋陽要求借款人須以7張支票金額800萬元以為清償，其時間係在97年5月間，並就系爭土地，設定800萬元抵押權予第三人陳錦標（即被告），卓廷杰於97年10月9日清償全部借款618萬元，而陳秋陽藉詞仍有其他借款未清償，拒絕返還上開7張支票，並要求第三人游宏達（即原告）另行開立200萬元之本票及支票數紙，並將抵押權設定為200萬元，抵押擔保債權中，另記載97年10月9日向債權人借款之擔保，陳秋陽及陳錦標（即被告）皆未另行交付200萬元等語（見本院卷第83、84頁、臺中高分院101年度上易字第75號卷第60至61頁），顯見卓廷杰從未承認有800萬元債務存在，遑論由原告承擔卓廷杰
800萬元債務清償不足額之200萬元部分？故上開「開立借款支票明細表」應係卓廷杰依陳秋陽與被告之說詞製成，應可認定，卓廷杰既未承認有800萬元借款存在，自難以該「開立借款支票明細表」之內容，即謂原告有承擔卓廷杰清償不足800萬元之200萬元債務之情。
㈧被告執系爭抵押權設立契約書正本、他項權利證明書正本及
系爭本票影本向本院聲請對系爭強制執行事件參與分配，已據本院調取本院100年度司執字第1196號卷宗審閱無訛，惟單純交付本票尚難認已有系爭抵押權借款之交付，且原告所簽發面額200萬元之系爭本票，與將系爭土地設定系爭抵押權予被告均係擔保同一債權，既為兩造所不爭，堪認系爭抵押權所擔保者為借款債權而非本票債權，而被告未能證明系爭抵押權所擔保之債權存在，則自無由以系爭本票之簽發，即認系爭抵押權債權存在，應可認定。
六、綜上所述，被告未能舉證系爭土地第2順位抵押權所擔保之借款債權確係存在，從而，原告依強制執行法第41條規定，請求將被告於本院100年度司執字第1196號清償票款強制執行事件中，101年9月28日分配表關於次序8第2順位抵押權分配金額本金200萬元、利息14萬1,260元、違約金257萬6,000之部分均應更正為０，亦即均應予剔除，不得列入分配，並將次序11返還原告金額部分更正為610萬9,658元為有理由，應予准許。又預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴裁判之停止條件。本件原告先位之訴既為有理由，本院自無庸就備位之訴為審究。
七、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，故不再一一論述，併予敘明。
八、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。中華民國102年7月3日
民事第一庭審判長法官徐奇川
法官楊鑫忠法官洪儀芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年7月8日
書記官洪聖哲