裁判字號：最高法院101年台抗字第352號刑事裁定
裁判日期：民國101年04月26日
裁判案由：偽造文書等罪聲明異議
最高法院刑事裁定一○一年度台抗字第三五二號抗告人 粟振庭 上列抗告人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十二月二十八日駁回其對檢察官執行指揮命令之聲明異議（一○○年度聲更㈠字第七號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由按數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年，刑法第五十一條第五款、第五十三條分別定有明文。至所定執行刑之多寡，屬實體法上賦予法院依個案自由裁量之職權，如所為裁量未逾法定範圍，且無濫權情形，即無違法可言。又數罪併罰，有二裁判以上而應依刑法第五十一條規定定其應執行之刑者，依刑事訴訟法第四百七十七條規定，僅檢察官得聲請法院裁定，倘受刑人有合於聲請更定其刑之情形者，其本人、法定代理人或配偶袛得請求檢察官聲請，不得逕向法院提出聲請或於抗告程序時併主張之。本件原裁定係以台灣高等法院檢察署（下稱高檢署）檢察官就抗告人粟振庭所犯如原裁定附表（下稱附表）一所示之罪【包含台灣高等法院九十六年度上訴字第四六三號（下稱第2案）、台灣高等法院九十七年度上訴字第一○五八號（下稱第3案）及台灣高等法院九十六年度上訴字第三四七三號，以高檢署九十九年度執聲字第一八○三號聲請書聲請定其應執行之刑，經台灣高等法院於民國一○○年一月十七日以一○○年度聲字第十四號裁定定其應執行有期徒刑八年；檢察官另就聲請人如附表二所示之罪（包含台灣士林地方法院九十七年度訴字第一○九號，下稱第4案），以高檢署九十九年度執聲字第一八○二號聲請書聲請定其應執行之刑，經台灣高等法院於一○○年一月六日以一○○年度聲字第一號裁定定其應執行有期徒刑三年三月在案，有台灣高等法院被告前案紀錄表及上開刑事裁定網路擷取本及影本在卷為憑。依檢察官上揭聲請，固未將台灣士林地方法院九十四年度訴字第二二五號（下稱第1案）與得予合併定應執行刑之上開案件合併聲請，惟此項聲請權，乃檢察官依刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定之行使，台灣高等法院並已核准檢察官之聲請分別裁定如上所述，尚難認檢察官上揭九十九年度執聲字第一八○二、一八○三號之聲請，係屬「執行之指揮違法」或「執行之方法不當」之情形，抗告人聲明異議意旨謂檢察官漏未聲請之主張，尚難認合於刑事訴訟法第四百八十四條規定「檢察官執行之指揮不當」之要件。聲明異議意旨另主張：其多次向檢察官請求合併定應執行刑，檢察官仍漏未聲請乙節。按刑事訴訟法第四百七十七條第二項明文規定：「前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之」，惟經原審向高檢署函查聲明異議人是否有就上述第1、2、3案等相關案件，依上開規定請求檢察官聲請定應執行刑結果，高檢署並未肯認之，有高檢署一○○年十一月二十四日檢紀玄字第1000000890號函及同署一○○年十二月十六日檢紀珠字第1000001257號函在卷可稽。經核閱上揭高檢署函文檢送之該署九十九年度執聲字第一八○二、一八○三號執行卷宗全卷結果，亦未見聲明異議人有提出上揭請求，尚難認定聲明異議人業已向檢察官為上開請求而遭駁回，是聲明異議人尚應循刑事訴訟法第四百七十七條第二項之規定，請求檢察官依同條第一項之規定聲請法院定應執行刑，迨檢察官為准駁之表示，聲明異議人若有不服時，再循相關程序救濟。因認本件聲明異議與刑事訴訟法第四百八十四條規定有違，其異議為無理由，予以駁回，經核於法尚無違誤。抗告意旨仍執陳詞指高檢署九十九年度執聲字第一八○二、一八○三號向法院聲請定應執行刑，漏將已執行完畢之第1案納入聲請範圍，違反刑法第五十一條、第五十三條及司法院釋字第九十八號、第二○二號解釋意旨云云，惟縱令抗告意旨所指該罪所處之刑，合於與本件各罪所處之刑合併定應執行刑之規定，既經原審查明認定該部分並未經聲明異議人請求檢察官聲請法院合併定其應執行刑，原裁定自無從審酌，抗告人如認該罪所處之刑，確合於定應執行刑之規定，僅能依刑事訴訟法第四百七十七條第二項，請求檢察官合併重新聲請，是檢察官對於抗告人之請求未為准否處分之前，即無指揮不當之情事，其抗告非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。中華民國一○一年四月二十六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官黃正興
法官林瑞斌法官陳春秋法官謝靜恒法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年五月八日
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