最高法院107年度台上字第4430號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台上字第4430號刑事判決

裁判日期：民國108年01月03日

裁判案由：違反組織犯罪防制條例等罪

最高法院刑事判決107年度台上字第4430號上訴人 陳炳賢 選任辯護人 羅永安 律師上訴人 李勝峰
劉志晟 上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年8月30日、同年9月13日第二審判決（107年度上訴字第921號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署
106年度偵字第21874、31222號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳炳賢、李勝峰部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分（即原判決關於陳炳賢、李勝峰部分）：
一、本件原判決認定上訴人陳炳賢有其事實欄所載發起、主持、操縱、指揮犯罪組織1次，及三人以上共同犯詐欺取財未遂共14次之犯行；上訴人李勝峰有其事實欄所載參與犯罪組織
1次，及三人以上共同犯詐欺取財未遂共14次之犯行，因而撤銷第一審關於陳炳賢、李勝峰部分之科刑判決，改判論陳炳賢以發起、主持、操縱、指揮犯罪組織1罪及三人以上共同犯詐欺取財未遂共13罪（就其所犯發起、主持、操縱、指揮犯罪組織罪，及對被害人「 陳銀珍 」所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪部分，係依想像競合犯關係，從一重論以發起、主持、操縱、指揮犯罪組織罪），其中就陳炳賢所犯發起、主持、操縱、指揮犯罪組織1罪部分，處有期徒刑3年6月，並諭知應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年，並就其所犯三人以上共同詐欺取財未遂共13罪部分，均依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，每罪各處有期徒刑10月，復合併定其應執行之刑為有期徒刑5年6月，並諭知相關之沒收；另論李勝峰以三人以上共同詐欺取財未遂共14罪（其中1罪為累犯，並就其所犯參與犯罪組織罪及對被害人「陳銀珍」所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪部分，依想像競合犯關係，從一重論以三人以上共同犯詐欺取財未遂罪），就其中1罪，先依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，再依同法第25條第2項規定減輕其刑後，處有期徒刑8月，另就其餘13罪，均依同法第25條第2項規定減輕其刑後，每罪各處有期徒刑7月，復合併定其應執行之刑為有期徒刑2年5月，並諭知相關之沒收及追徵，固非無見。
二、惟查：
㈠、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第310條第2款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據或辯解，如不加採納，必須說明其何以不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。又組織犯罪防制條例第8條第1項規定：「犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，此項後段自白減刑規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，自須被告於偵查及審判中皆行自白，始有適用。又此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容，應具備基本犯罪構成要件之事實，始足當之。卷查陳炳賢於原審辯稱：倘認其行為成立組織犯罪防制條例第3條之發起犯罪組織罪，因其已於偵查中及原審審理時坦承該罪構成要件之事實，自應依該條例第8條第
1項規定減輕其刑等語（見原審卷四第73至74頁），原判決對陳炳賢前開有利之辯解，未予採納，惟並未說明何以不予採納之理由，尚嫌理由欠備。而陳炳賢固於原審另抗辯其為實行本件加重詐欺取財犯行，與李勝峰及同案被告 陳泰霖 、 陳玠宇 等人僅隨意組成分工組織，並未具有集團性，非屬具有結構性之犯罪組織云云（見原審卷四第71至73頁），惟稽諸陳炳賢之警詢、偵查及第一、二審筆錄，其均自承本件設立網路詐欺機房，藉以實行「假戀愛真詐財」之詐欺取財犯行，係由其發起，並邀集李勝峰、陳泰霖、陳玠宇等人加入等情（見新北市政府警察局海山分局刑案偵查卷二第7至10頁，106年度偵字第21874號卷第42至44頁，第一審卷一第
131頁反面，原審卷二第100頁反面），且原判決亦援引陳炳賢於第一、二審所供述：本件設立網路詐欺機房，藉以實行「假戀愛真詐財」之詐欺取財犯行，係由其發起，且其為向大陸地區民眾以「假戀愛真詐財」之方式詐取財物，先委由陳泰霖承租位於臺中市○○區○○路0段000號9樓之5房屋作為網路詐欺之機房後，又出資購買供詐欺所用之行動電話、電腦、網路及監視器等相關設備，復提供陳泰霖、李勝峰、陳玠宇在上開機房之食宿、日常用品及「教戰守則」，並由其口述詐騙手法等語，憑以認定陳炳賢係目的性投入大量資金、時間於上開機房，本件詐欺集團屬具有持續性之結構性組織（見原判決第17頁倒數第1行至第18頁第16行）。倘若無誤，依陳炳賢所供承其發起設立網路詐欺機房，藉以實行「假戀愛真詐財」之詐欺取財犯行，並邀集李勝峰、陳泰霖、陳玠宇等人加入，復由其承租房屋作為網路詐欺之機房，並出資購買供詐欺所用之設備，再提供李勝峰等人在上開機房之食宿、日常用品及「教戰守則」，並由其口述詐騙手法等情，則其雖爭執本件詐欺集團為隨意組成，並非具有結構性之組織等事實或法律上評價，但似已對其發起、主持、操縱、指揮犯罪組織之主要犯罪構成要件事實為肯定供述。究竟陳炳賢於偵查及審判中是否均坦承其有發起、主持、操縱、指揮犯罪組織之主要犯罪構成要件事實？若是，得否認為其已於偵查及審判中均已自白此部分犯罪事實？上開疑點與陳炳賢此部分犯行有無組織犯罪防制條例第8條第1項減刑規定之適用攸關，影響於陳炳賢之利益，猶有進一步加以釐清究明之必要。原審對上述疑點，未詳予勾稽，並於理由內加以論敘說明，而未適用上揭減刑規定，依前揭說明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡、刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收，至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收。原判決認定其附表二編號1至8、10至23、25、27至33所示扣案之物為陳炳賢所有，且為本件犯罪工具物等情（見原判決第27頁第1至11行），倘若該等犯罪工具物並非同屬李勝峰所有，其又無事實上之處分權，依上述說明，即無庸在李勝峰之罪刑項下諭知沒收。乃原審並未調查及說明上述扣案之物是否同屬李勝峰所有，或其對之是否均有事實上之處分權，遽予援引責任共同原則，就上開扣案之物，均於李勝峰之罪刑項下諭知沒收，致本院無從為其此部分適用法則是否允當之審斷，亦有調查未盡及理由欠備之違誤。
㈢、原判決認定其附表二編號33所示扣案之新臺幣（下同）34萬4,000元為陳炳賢所有，且為犯罪工具物，因而依刑法第38條第2項規定宣告沒收（見原判決第27頁第4至11行）。惟卷查陳炳賢先於警詢時供稱扣案之34萬4,000元為其所有，係供自己花費，並非不法所得等語（見新北市政府警察局海山分局刑案偵查卷二第7頁反面），嗣於第二審亦供稱上開扣案款項為其所有，與本案無關等語（見原審卷四第14頁正、反面），原審對於陳炳賢前開供詞是否可信置而不論，亦未說明該扣案款項究竟與本件犯罪有何關聯，遽於陳炳賢罪刑項下一併諭知沒收，致其此部分適用法則是否允當，本院無憑審斷，亦有理由欠備之可議。
㈣、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於本件事實之認定及法律之適用，本院無從據以自行判決，應認原判決關於陳炳賢、李勝峰部分有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回上訴部分（即原判決關於劉志晟部分）：
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人劉志晟有其事實欄所載參與犯罪組織1次，及三人以上共同犯詐欺取財未遂共135次之犯行，因而撤銷第一審關於劉志晟部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，論劉志晟以三人以上共同犯詐欺取財未遂共135罪（均累犯），均先依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，再依同法第25條第2項規定減輕其刑後，每罪各處有期徒刑8月，復合併定其應執行之刑為有期徒刑2年6月，並諭知相關之沒收及追徵，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於劉志晟所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決關於此部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、劉志晟上訴意旨略以：原判決認定伊係於民國106年6月28日加入 陳恆彰 所發起之詐欺集團，並於同年8月9日12時40分許為警查獲，而依原判決理由說明伊瀏覽「世紀佳緣」網站，發出交友訊息的時間為同日12時23分以後，次數共34次云云，足見伊與陳恆彰間所約定之上班時間為每日中午12時以後。準此，警方於106年8月9日並未查獲陳恆彰，要難認伊於該日上班之初即已向陳恆彰領取500元之薪資，原判決誤將106年8月9日未領之500元一併納入伊之犯罪所得，殊有不當云云。
四、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已於判決內詳述其取捨證據之理由，而無違經驗、論理法則者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決以劉志晟於106年6月28日加入陳恆彰所發起之詐欺集團後，乃在位於臺中市○○區○○路0段000號2樓之10之機房實行本件詐欺犯行，而依劉志晟及同案被告 洪哲民 、 劉建良 均供述由陳恆彰提供參與本件詐欺者每日500元，以購買便當等飲食，倘有所餘即歸其等三人各自所有等情，並參酌扣案筆記本上關於該集團開銷之內容，記載「7/23、500×3」、「7/24、500×3」等語，即為陳恆彰支付參與者每人每日500元之紀錄，則劉志晟參與本件詐欺集團之日數共43日，應以每日500元計算其犯罪所得，而據此說明劉志晟為本件犯行之犯罪所得為2萬1,500元，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於劉志晟罪刑項下併予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等旨綦詳（見原判決第19頁倒數第11行至第20頁第3行），核其論斷與經驗及論理法則無違，不能遽指原判決關於劉志晟犯罪所得之認定為違法。上訴意旨泛謂其於106年8月9日尚未向陳恆彰領取500元，不應認定其於該日亦有犯罪所得500元而併予諭知沒收及追徵云云，而為單純事實之爭執，並執以指摘原審調查未盡，依上述說明，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。是劉志晟上訴意旨並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證職權之適法行使，以及原判決依職權適法認定之單純事實，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國108年1月3日
最高法院刑事第六庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官李錦樑法官林靜芬法官林海祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年1月4日