裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第564號刑事判決
裁判日期：民國98年05月15日
裁判案由：重傷害等
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第564號
98年度上訴字第568號上訴人臺灣 臺北 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人陳崇善律師
陳泰源 律師上訴人即被告 莊洲讚 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 被告鄭 智元 指定辯護人義務律師 陳增機 上列上訴人因被告等重傷害等案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第1933號、97年度訴字第249號，中華民國97年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第22948號、第26280號，暨移送併辦案號：97年度偵字第3774號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、莊洲讚、 鄭智元 傷害部分暨甲○○定執行刑部分均撤銷。
甲○○共同傷害人之身體，處有期徒刑壹年貳月。
莊洲讚共同傷害人之身體，處有期徒刑壹年貳月。
鄭智元共同傷害人之身體，處有期徒刑拾月。
其餘上訴駁回。
上開甲○○撤銷改判所處之刑與駁回上訴所處之刑，應執行有期徒刑壹年肆月。
事實
一、甲○○、莊洲讚與鄭智元於民國96年9月9日凌晨5時許，一同在臺北市○○街附近享用早餐，因莊洲讚接獲友人戊○○來電表示其在臺北市○○路○○○號「錢櫃」KTV之11樓包廂唱歌，因其女友庚○○及女友之兄長 楊沐勳 及友人亦在9樓912包廂唱歌，其與楊沐勳在912包廂外發生口角，遭人毆打等情，遂邀集甲○○一同駕駛甲○○所有車號0000-00自用小客車前往該KTV助勢。甲○○與莊洲讚到場後，與戊○○、鄭智元及不知何人邀集而來之綽號「 阿庭 」、「 阿生 」及「 小宇 」（真實姓名年籍均不詳）等共12至15名成年人，其中並有一人攜帶長約30公分之刀械一把，先後上樓前往楊沐勳所在之912包廂尋釁，並共同基於傷害他人身體之犯意，分以徒手，或持拖把、棍棒，或取隨手可得之名牌架、冰桶、可樂壺等物，共同毆打當時在包廂內唱歌之乙○○、丁○○、楊沐勳（楊沐勳部分未據告訴），戊○○則未動手毆打，僅在一旁對其同夥出聲阻止。嗣丁○○被毆傷後，趁隙自防火梯下至1樓，但因關心仍在樓上之乙○○，遂繞至大門欲上樓，同時以隨身攜帶之行動電話1支（SONYERICSSON廠牌，型號K7501，內含0000000000號SIM卡1張）撥打電話予其母己○○請求協助就醫，惟又遇到剛好下樓之甲○○與真實姓名年籍不詳之成年人3、4名，甲○○旋接續前揭傷害人身體之犯意，繼續追打丁○○，直至附近便利商店前之計程車招呼站處始停止，且見丁○○正與人通話中，為恐丁○○在電話中尋求他人協助，隨即搶下丁○○持在手上之行動電話一支（SONYERICSSON廠牌，型號K7501，內含0000000000號SIM卡一張），以此強暴方式妨害丁○○使用該行動電話之權利。迨己○○趕到現場後，甲○○始與戊○○共乘上開自用小客車離開現場，莊洲讚則已趁亂離開，致乙○○因此受有閉鎖性指骨骨折，頭皮之開放性傷口，除眼以外、臉部、頭皮及頸挫傷之傷害，丁○○則受有閉鎖性鼻骨骨折，外耳之開放性傷口，頭皮之開放性傷口，臉部放性傷口，多處表淺損傷、磨損或擦傷，除眼以外之臉、頭皮及頸之挫傷之傷害。
二、案經乙○○、丁○○訴由臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1亦有規定；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5規定甚明。查證人乙○○、丁○○、丙○○、己○○、戊○○、楊沐勳及庚○○之警詢筆錄，為被告以外之人於審判外之言詞，經被告甲○○及辯護人於原審及本院準備程序中爭執其證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力。另證人乙○○、丁○○、丙○○、己○○、戊○○、楊沐勳及庚○○之偵查筆錄，雖被告甲○○之辯護人於原審及本院準備程序以未經行使對質詰問權為由，爭執其證據能力，然本院以下列之事證，即足以證明本件犯罪事實，就其等此部分所指並未引之作為本案論罪科刑之證據，自無庸再論及此部分之證據能力。至本案卷內其餘供述及非供述證據，因當事人於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，視為同意上開證據具備證據能力，而本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成之情況，相關陳述人均未曾主張非出於任意性或不正取供，足信作成時之情況，應無違法或不當情事，因而認為適當，故該等供述及非供述證據，均具備證據能力而得作為證據，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○、莊洲讚固不否認共同毆打傷害告訴人丁○○及乙○○，惟被告甲○○矢口否認有何強取告訴人丁○○上開行動電話之強制犯行，辯稱：96年9月9日凌晨
5、6時許事發之後，丁○○上開行動電話曾於96年9月10日上午8時17分撥打至0000000000號之通話記錄，亦曾與0000000000、0000000000號電話有通聯紀錄，直至96年9月9日上午6時26分29秒止，該行動電話仍在同一基地台範圍內，但當時伊早已駕車離開現場，足見伊並未取走丁○○上開行動電話，並無強制或強盜取財之犯行等語。被告鄭智元辯稱沒有到現場、沒有參與這件事情云云。經查：
㈠被告甲○○與莊洲讚於前揭時地與真實姓名年籍不詳之成年
人共同傷害告訴人丁○○及乙○○之犯行，業據被告甲○○與莊洲讚於原審及本院審理中坦認無訛，並經告訴人乙○○、丁○○於原審法院審理中指訴綦詳，且有告訴人乙○○所受傷害之 馬偕 紀念醫院診斷證明書1紙、受傷照片3張，及告訴人丁○○所受傷害之馬偕紀念醫院診斷證明書1紙、受傷照片6張、車牌號碼0000-00車籍查詢基本資料1紙、現場照片8張、監視錄影器翻拍照片30張、監視錄影光碟1張附卷可稽，並經原審法院於97年6月2日及97年7月21日勘驗監視錄影光碟畫面，製有勘驗筆錄各一件附卷供參，足認被告甲○○及莊洲讚於原審及本院審理中所為之自白與事實相符。被告鄭智元部分，證人丙○○於檢察官偵查中具結證稱：徐（瑋駿）是她（庚○○）男友，莊（洲讚）我沒有印象，鄭（智元）有看到他，他矮矮的，但我不確定他打哪一邊的何人，確定他有動手等語（見96偵22948卷第182頁）。同案被告甲○○於原審法院準備程序時稱：莊洲讚接到戊○○之電話，說戊○○在KTV被打，莊洲讚就找我兩個人一起過去KTV，鄭智元、阿庭、 小生 、 阿宇 等人，我不知道是何人找過去的；打人的有哪些人，當時場面很混亂，我有喝酒，我不確定，我只有認識莊洲讚、戊○○及鄭智元，莊洲讚應該有動手，鄭智元我沒有看到他有上樓去，但是我跟鄭智元在一樓大門沒有動手等語（見96訴1933卷第14頁背面、第15頁訊問筆錄）。證人乙○○於原審法院審理時具結證稱：被告甲○○、莊洲讚、鄭智元及證人戊○○當天都有在現場，至於何人毆打我，我沒有印象，因為我當時一被打，就蹲下來擋等語（見96訴1933卷第162頁審判筆錄）。告訴人 王恒祥 於本院審理時猶陳稱在案發現場9樓大廳有看到被告鄭智元，被告鄭智元有打人等語。顯見被告鄭智元於案發當時確有到現場，並且動手毆打被害人乙○○、丁○○等人。鄭智元及其辯護人雖辯稱監視器沒有拍到他的畫面云云，惟查勘驗錄影光碟之結果雖未明確見到被告鄭智元在場，然而並無法確定該現場錄影光碟內容已涵蓋本件鬥毆事件所有處所，故此亦不足作為有利於被告鄭智元之認定。至公訴意旨雖以告訴人丁○○及乙○○均係頭部受創，被告甲○○、莊洲讚、鄭智元等人持木棍刀械毆打告訴人丁○○及乙○○時，應知傷害人之頭部可能達重傷害程度，而有重傷害他人身體之犯意。然以被告甲○○、莊洲讚、鄭智元係因證人戊○○撥打電話召集而來，與告訴人丁○○、乙○○並不相識，亦無仇隙，應無重傷害之動機。另告訴人丁○○、乙○○雖均有頭部傷害，但被告甲○○、莊洲讚、鄭智元均否認有持刀揮砍告訴人丁○○、乙○○之犯行，而證人丁○○於原審法院審理中結證稱：「我唱歌唱到一半，突然有一群人衝進來，不知道幾個人，然後我就問問他們是否找錯人，我看到有人拿拖把，有人拿東西，作勢要打人，我問說是否找錯人，他們沒有回答，就直接動手打過來，當時有3、4個人把我壓住，一陣動手狂打，我當時被壓在地上所以沒有看到其他人」、「（打你的人有持器物嗎？）有拿東西，我知道打我的人有拿拖把、棍子，也有徒手，我沒有看到有人拿刀」等語（見原審法院卷第156頁背面至第157頁）。另證人乙○○於原審法院審理中結證稱：「我就請十六（丙○○）送他妹妹下去，下去之後沒有多久就一群人衝進去我們的包廂，當時我不在包廂內，我在櫃台旁邊的安全梯講電話，我看到很多人衝進我們的包廂，一開始有人還問我是那個包廂，我當時不記得我的包廂號碼，就沒有回答，後來我講完電話要回去包廂，發現有人在門口把包廂門反拉，我後來看不對，就去找服務生報警，後來我不知道何人就叫服務生不准報警，就過來打我，本來打我的人只有一個，後來就愈來愈多人衝過來打我，當時我是蹲著，後來被打到趴在地上，我是在電梯的大廳被打，印象中有人跟他說對不起，我說為什麼要說對不起，後來有人拿東西往我頭上砍，後來我就躲到服務台後面，倒在那邊都是血，他們就離開，後來我昏昏的，就沒有什麼印象，後來就有救護車送我去醫院」等語（見原審法院卷第161頁背面）。另證人丙○○於原審法院審理中亦結證稱：「那群人重點是要打楊沐勳等語（見原審法院卷第166至167頁）。
顯見被告甲○○、莊洲讚、鄭智元當日主要攻擊對象應為楊沐勳，告訴人丁○○、乙○○僅係不幸受人牽連，並係基於朋友義氣出手教訓或出氣之動機，而傷害告訴人丁○○、乙○○，告訴人丁○○及乙○○為躲避遭人毆打而於混亂中蹲在地上或趴在地上，以致傷害部位集中於頭部，被告甲○○、莊洲讚、鄭智元並未持刀械揮砍告訴人丁○○及乙○○，亦非故意毆打頭部，公訴意旨認被告甲○○、莊洲讚、鄭智元係出於重傷害之故意，尚有未洽。
㈡又被告甲○○雖辯稱告訴人丁○○上開行動電話於事發後尚
有通聯紀錄，顯見並未遭其強行取走云云。而證人丁○○於原審法院審理中結證稱：「（你第二次遭甲○○毆打你，是否有打電話給你母親己○○？）有，就是請他叫救護車」、「（你與你母親通話是否有完畢？）沒有，因為講到一半，他們又衝上來，有一個人拿走我的手機，但我不確定是甲○○還是另外一個人」、「（你在警局時，有指認搶你手機的人就是甲○○，是否正確？）當時印象比較深，當時所說應該沒有錯」、「（後來甲○○是否有將手機還給你？）沒有」等語（見原審法院卷第157頁），並就為何有上開通聯紀錄之問題結證稱：「（通聯記錄顯示96年9月9日6時23分你的電話與 呂筱婷 的電話有通話17秒，有何意見？）沒有意見，但不是我打的」、「（另外也有顯示你的電話與 陳思穎 的電話在96年9月9日凌晨有多次簡訊紀錄？）沒有意見，不是我傳的」等語（見原審法院卷第158頁），否認上開通聯紀錄為其所撥打。另證人己○○於原審法院審理中亦結證稱：「我當時問甲○○為何搶我兒子手機，他說不在我這裡」等語（見原審法院卷第189頁背面），則倘被告甲○○並無強取行動電話之動作，應可回答伊沒有強取，而非回答「不在我這裡」。可知被告甲○○確實在證人丁○○與母親己○○通話時，將告訴人丁○○手中之行動電話強行取走，證人丁○○復未再使用該行動電話，被告甲○○所為，已達到以強暴方式妨害證人丁○○使用行動電話權利之程度，被告甲○○前揭所辯，洵非可採。惟證人丁○○於原審法院審理中亦結證稱：「（當時他們為何要拿走你的手機？）當時我在講手機，他們以為我要找人來，才把我的手機拿走。」、「（除了手機被拿走之外，有無其他財物被拿走？）沒有」等語（見原審法院卷第160頁），堪信證人丁○○亦知悉被告將其行動電話拿走，僅係為防止其以行動電話對外求援，並無為自己不法所有之意圖而強取該行動電話之意，公訴人認此部分被告有強盜取財之不法犯意，尚有誤會。被告甲○○及其選任辯護人聲請本院調閱手機門號0000000000號於96年9月11日上午之通聯紀錄及簡訊內容，經本院函詢遠傳電信股份有限公司，該公司函覆本院略稱：本公司無系統支援查詢及無保留用戶發送之簡訊內容等語，附件記載手機門號0000000000號於96年9月11日凌晨6時許，分別發送簡訊予0000000000號（2則）及0000000000號（1則）。經查門號0000000000號之登記持有人為 施秀美 ，實際使用人為陳思穎（見96訴1933卷第119頁、第158頁），陳思穎為丁○○之友人，惟丁○○否認斯時曾撥打電話及傳簡訊予陳思穎（見96訴1933卷第108頁）。依卷附行動電話0000000000號於96年9月9日凌晨5時許至6時許之通聯紀錄顯示：5時57分59秒丁○○撥打門號0000000000號予其母己○○，基地台位於台北市○○區○○路○○○號12樓頂，6時26分29秒該門號有發送簡訊之紀錄，基地台仍位於上址，惟丁○○已於6時18分經人送往馬偕醫院接受治療（見96偵22948卷第37頁馬偕紀念醫院診斷證明書），是該簡訊自非丁○○所發送。被告及其辯護人稱該手機自始至終皆在告訴人丁○○處云云，自非可採。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告三人傷害及甲○○強制犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告甲○○、莊洲讚、鄭智元所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪；被告甲○○另犯同法第304條第1項之強制罪。
起訴書認被告甲○○、莊洲讚、鄭智元均係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪，及公訴人於原審法院審理中就被告甲○○被訴強搶告訴人丁○○行動電話之行為涉犯強制罪部分，當庭更正起訴法條為刑法第328條第1項之強盜取財罪，且與前揭重傷害未遂罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，均有未洽，惟其起訴事實同一，爰依法變更起訴法條。被告甲○○、莊洲讚與鄭智元及其餘邀集而來之綽號「阿庭」、「阿生」、「小宇」等共12至15名成年人間，就上開傷害犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，並為共同正犯。本件係於密接時間、同一地點分別對告訴人丁○○、乙○○為傷害犯行，應評價為一行為，則被告甲○○、莊洲讚、鄭智元此部分傷害行為為同種想像競合，應從一重處斷。又被告甲○○所犯上開傷害罪與強制罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、被告三人涉犯傷害部分，原審因而予被告甲○○、莊洲讚論罪科刑，並予鄭智元無罪之諭知，固非無見。惟查被告鄭智元確有為本件傷害犯行，已如前述，原審未能詳查，自有未洽。檢察官就原判決此部分上訴，核有理由。被告甲○○、莊洲讚就此部分上訴，請求輕判，核雖無理由，惟原判決此部分未認定被告鄭智元為共同正犯，自非允洽。又原判決理由認定戊○○為共犯，亦有未合。原判決此部分既有可議，自應由本院將原判決此部分暨甲○○定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告三人年輕氣盛，僅因友人戊○○與人發生糾紛，即結伴尋釁報復，破壞社會秩序，並使無辜之告訴人丁○○與乙○○身心受有嚴重傷害，並斟酌其犯罪動機、手段、告訴人所受傷害程度，及犯罪後仍飾詞矯飾，未見悔意，迄今亦未與告訴人達成和解等一切情狀，量處甲○○、莊洲讚各有期徒刑壹年貳月，量處鄭智元有期徒刑拾月，以示懲儆。至犯罪事實欄內所指之刀械一把，並未扣案，亦不知為何人所有，且無證據證明被告等或共犯有以此刀傷害或強制告訴人丁○○或乙○○，應非犯罪所用之物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
五、就被告甲○○妨害自由部分，原審同此事實認定，依刑法第304條第1項（原判決漏載「第1項」）之規定，審酌被告年輕氣盛，僅因友人與人發生糾紛，即結伴尋釁報復，破壞社會秩序，並斟酌其犯罪動機、手段，迄今未與告訴人達成和解等一切情狀，量處有期徒刑肆月。其認事用法，核無違誤。被告甲○○上訴否認此部分犯罪，核無理由，應該駁回。並就上開甲○○撤銷改判部分與上訴駁回部分，定應執行刑為有期徒刑壹年肆月。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○與攜帶刀械之人，共同持刀揮砍告訴人乙○○後腦勺，眾人並輔以拳打腳踢，致乙○○遭毆打時所掉落之價值11,000元天伯錶一支，遭被告甲○○及同夥取走而不知所踪，因認被告涉犯刑法第328條第1項之強盜取財罪嫌。
二、惟查，證人乙○○固於原審法院審理中結證稱：「我當時在大廳的時候，請人家報警的時候，有看到有人拿一把刀出來，長度約30公分左右」等語（見原審法院卷第162頁），並當庭繪製刀械形狀一紙附卷供參（見原審法院卷第173頁），復結證稱：「我起來的時候，我發現我的手錶不見，我就去問丙○○，是否有人拿我的手錶，丙○○就打電話問戊○○，戊○○說手錶及手機在他們那邊」等語（見原審法院卷第162頁），似指其遭人以刀械砍傷後強行取走其所戴之手錶。惟原審法院依聲請勘驗監視器錄影光碟結果，當時係三名男子在櫃臺前以徒手及持櫃臺三角柱狀硬質名牌共同毆打告訴人乙○○頭部，告訴人乙○○躲進櫃臺內，其中一名男子（條紋上衣）跟著進入並以腳不斷踢踹告訴人乙○○，此有原審法院97年6月2日勘驗筆錄一件在卷可佐（見原審法院卷第87頁背面）。顯見告訴人乙○○係遭人持櫃臺三角柱狀硬質名片毆打，並非遭人持刀揮砍，起訴書此部分所載之犯罪事實，恐有錯誤。又證人丙○○於原審法院審理中結證稱：「我當時站在門口，有一群人圍住乙○○，我知道他手錶掉了，我不知道是否被打掉還是被拉下來，因為他被圍著，我看不清楚，我只知道手錶後來好像不見了，我沒有看到是何人拿走」、「他是躺在地上，是否掉了，我不知道，我沒有看到手錶，他當天一開始有戴手錶，我在包廂內有看到」「庚○○打電話問戊○○，我在庚○○旁邊，戊○○說手機在他那邊，但是沒有提到手錶，庚○○也有再問，因為我們五人都去馬偕醫院，他們就去包紮」等語（見原審法院卷第
156、157頁）。另證人戊○○於原審法院審理中亦結證稱：「（你是否曾經跟庚○○說手機及手錶都在你們這邊？）沒有，庚○○有打電話問我，是否有拿人家手機，我說沒有，他沒有問手錶」等語（見原審法院卷第171頁背面）。足見證人丙○○及戊○○均無法證明告訴人乙○○之手錶遭被告甲○○等人強行取走，告訴人乙○○之手錶亦有可能於衝突混亂中不慎掉落，實難據此即認被告甲○○有強盜告訴人乙○○之手錶之主觀犯意及犯行，此部分不能證明被告甲○○犯罪。此外復查無其他積極證據足資認定被告甲○○與所謂持刀之人有公訴人所指此部分強盜取財之犯行，原應為無罪諭知，惟公訴人認此部分與前揭傷害部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第300條、第299條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第304條第1項（原判決漏載「第1項」）、第55條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中華民國98年5月15日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蔡新毅法官陳榮和以上正本證明與原本無異。
強制罪部分不得上訴，其餘檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林吟玲中華民國98年5月15日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
刑法第304條第1項以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。