裁判字號：臺灣高等法院91年重上更(一)字第48號民事判決
裁判日期：民國93年02月02日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院民事判決九十一年度重上更㈠字第四八號
上訴人新大飼料股份有限公司法定代理人 林明宏 上訴人乙○○
甲○○右一人訴訟代理人 黃璧川 律師共同訴訟代理人 張家聲 律師被上訴人丙○○訴訟代理人 蔡調彰 律師右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十八年四月七日台灣台北地方法院八十八年度訴字第二一四號號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院九十三年一月五日言詞辯論終結，茲判決如左：
主文原判決關於㈠命上訴人新大飼料股份有限公司、乙○○應將坐落台北市○○區○○段一小段六三四、六四七號土地上，如附圖所示面積各二十三平方公尺、八平方公尺之建物拆除㈡命上訴人甲○○應自坐落台北市○○區○○段一小段六三四、六四七號土地上如附圖所示面積各二十三平方公尺、八平方尺之建物遷讓㈢命上訴人新大飼料股份有限公司、乙○○應連帶給付被上訴人新台幣拾萬零捌仟壹佰貳拾伍元，及自民國八十八年二月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息㈣暨前該部分假執行之宣告㈤與命負擔訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決及發回前前審判決記載相同者外，補稱略以：㈠依系爭土地共有人 陳混雄 於台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一五０二
二號 許秀葉 告訴上訴人甲○○竊佔案件偵查中證述， 沈德暢 為系爭土地之合建建商，依合建契約約定，地主分得地下室及地上一、二、三樓建物，而依預定興建建物之建造執照記載，合建契約所預定興建之建物為地下一層、地上七層房屋，從而沈德暢依合建契約所能分得之部分，即為地上四層至七層房屋及所規劃之平面停車位；又依沈德暢與 林素 如七十三年六月二十八日所締同意書記載：「查座落台北市○○○路○○○巷○弄4、4-8、4-9號房屋前之角地（如附圖著紅色部分）為本人起造之車位空地‧‧‧」等語，足證系爭土地確為沈德暢依與被上訴人等合建所分得之平面停車位，沈德暢自有權將該停車位之使用權出售轉讓。
㈡沈德暢與被上訴人及其他地主預定興建之建物，雖僅完成地下室興建工程後即停
工，然此係土地共有人受法院執行假處分而無法繼續施工所致，且假處分之命令於其所生之權義紛爭終止後仍將除去，自難謂合建契約之目的無法達成，是被上訴人及其他地主與沈德暢間之合建契約仍為有效存續，被上訴人自應受合建契約拘束，認許沈德暢讓售系爭土地之使用權。而被上訴人與沈德暢間之合建契約並未終止，嗣經沈德暢將合建契約權利讓與訴外人許秀葉。依土地共有人陳混雄八十六年九月二十六日於台北地檢署應訊時曾證稱：「六三四地號是六十八年我與兄弟繼承我父親之遺產，七十一年與沈德暢和我合建，我們地主分地下室與一、
二、三樓，後來地主有人被申請假處分就停工，最近許秀葉想重建。」等語，顯見系爭土地地主知悉沈德暢已將合建權利讓與許秀葉。
㈢依鈞院八十七年度上字第七二一號民事判決雖受許秀葉起訴訴訟標的為六四八地
號土地之拘束，僅就上訴人是否有權占有該地號土地為判斷。惟上訴人乙○○所有之十之二號房屋搭建部分係占有六四七及六三四地號土地，上訴人新大公司所有之十號房屋搭建部分係占有六四八及六三四地號土地；又許秀葉於鈞院八十七年度上字第七二一號請求拆屋還地案件中曾到庭稱伊係於七十八年購買六四八地號土地時申請鑑界，發現上訴人乙○○前手 朱乾隆 占到伊土地，才與朱乾隆締立租約等語。足徵上訴人前手朱乾隆係因顧及十之二號房屋搭建部分占有許秀葉所管理工地中之六三四、六四七地號土地，而與許秀葉締立租約，並非就十號房屋搭建部分所占有之六四八地號土地與許秀葉締立租約。上訴人乙○○於向朱乾隆購得十之二號房屋後，繼續向許秀葉承租朱乾隆所承租之土地，並同意上訴人甲○○、新大公司使用系爭土地，上訴人等並非無權占有系爭土地。
㈣為新大公司與 林素如 辦理十號、十之一號房屋移轉事宜之代書 許麗玉 ，於台北地
方法院檢察署八十六年度偵字第一五０二二號案中證稱：新大公司要向林素如買房子，伊清查地號等情，才發現 林女 房子前面占到別人大約有三、五坪的三角地，伊問什麼問題，林素如說他已於七十三年六月二十八日，以一萬元向所有權人沈德暢購買該地永久使用權連同房屋售予新大公司等語。顯見林素如將十號、十之一號房屋出售予新大公司前，即已自十號、十之二號外推棚架架設於系爭土地上。而許麗玉所發現占越之鄰地僅為三、五坪大（約九‧九至十六‧五平方公尺間），與上訴人占用之三十一平方公尺系爭土地相較，亦足證林素如於十之二號房屋與十號房屋屋外推棚架部分，在出售前即已間隔區分。
㈤系爭六四七地號土地被占用部分為一長斜三角形，該土地如不與上訴人建物合併
使用，幾乎不能使用或無任何價值，如依判決結果拆除，所拆除者為雨棚及房屋門面，將使房屋整體外觀毀損，而被上訴人並不能使用該土地，則本件被上訴人起訴實係以損害他人為主要目的，依最高法院七十一年台上字第七三七號判例意旨，被上訴人提起本件訴訟實違反誠實信用及權利濫用。
三、證據：除援用所提證據外，補提基地平面圖、平面基地租約、地下室租約、最高法院八十九年度台上字第二一一三號裁定、租賃契約書、台北市政府工務局函、台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一五０二二號不起訴處分書、合作契約書影本各一份、攤位租約十份為證，並聲請訊問證人 戴榮芳 、 張良舉 及聲請調台北地方法院自字第四六０號卷全卷。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決及發回前前審判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人於七十二年間與其他共有人為建造地上物，依建築法第三十條規定出具
內政部印製之「土地使用權同意書」，係為申請建造執照，與申請建造執照外之土地使用無涉，況該建造執照僅完成地下室即停工而逾期作廢，並未完成任何地上建物，上訴人等稱沈德暢分得地面車位空地，即屬無稽。
㈡七十二年建字第二二二號建造執照，因未依其施工完工而作廢，由許秀葉與合建
土地所有人努力洽談合建中，並因而取得與本件系爭土地相鄰之六四八地號土地持分。許秀葉即因上訴人等與本件相連一體之加蓋建物，無權占有其所有六四八地號共有土地五平方公尺，因而提起刑事竊占告訴及民事拆屋還地訴訟，惟與本件系爭六三四、六四七地號無涉。上訴人提出許秀葉與他人之租賃契約，既未經被上訴人之同意及授權，亦與本件無權占有無關，不足證明許秀葉有任何權源將系爭六三四、六四七地號土地出租與上訴人。
㈢依上訴人所舉與許秀葉簽訂約定書之證人戴榮芳、 劉榮棋 均證述「不知道」許秀
葉有何權利收租，有上訴人提出之證人張良舉律師見證約定書附註、證人劉榮棋配偶 丁盟娟 、證人戴榮芳切結書均載明：如因復工或部分地主產權強制收回。益足以證明各該管理使用約定書，僅為受讓沈德暢合建權利及永大工程公司承造權利而已，絕無合建、承造以外之處分使用權，且未經土地所有權人之被上訴人同意及授權，自不得妨礙被上訴人之本件請求。
㈣ 紀速增 與許秀葉間「合作契約書」載明：「‧‧‧雙方同意就乙方（指許秀葉）
前向沈德暢及齊人建設公司為坐落台北市○○區○○段壹小段六三三、六三四、
六三五、六四四、六四五、六四六、六四七、六四八等地號上受讓之合建權利及營造權利‧‧‧」，核與上訴人提出許秀葉就工地管理使用「約定書」，開宗明義均載明：「‧‧‧就原承造人永大工程無限公司及起造人沈德暢將台北市○○○路○○○巷○○弄復興段一小段六三三、六三四、六三五、六四四、六四五、
六四六、六四七、六四八土地，工地承造人權利移轉與甲方（按指許秀葉）承造，現以該工地之地上為乙方暫時管理使用，現因工地正在申請復工中，為維護工地之安全及整潔，並訂定本約定書，雙方共同遵守」，足以證明訴外人許秀葉僅受讓合建權利及營造權利，並無處分系爭土地之權利。
㈤本件加蓋之違章建築，上訴人已自承係由林素如加蓋後隨同建物將使用權分別售
予 朱乾元 （即上訴人乙○○之前手）及上訴人新大公司，在出售前即已間格區分；而經鈞院現場勘驗，上訴人新大公司所有之台北市○○○路○段○○○巷○號與上訴人甲○○所有十之二號現在已打通合併前方增建部分並開設池上木香飯包，現狀是十號、十之二號，原十之一號樓梯間部分及其前方增建部分，打通成一獨立店面一體使用，上訴人等亦無法指稱如何分屬所有，且係自十號、十之一號、十之二號建物之空地，延伸一體無權占有他人土地加建，整體使用而不可分，更與房屋界址無關。又本件上訴人等無權占有之土地面積，業經鈞院傳訊台北市大安地政事務所人員，陳述原審八十八年二月五日複丈成果圖與鈞院九十二年一月二十二日測量，因基準線不同致面積不同，並附呈比對圖，足證原審測量及判令拆除之面積，與現況相符。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地使用權同意書、國有財產局土地使用權同意書、合作契約書、約定書及切結書影本各一份為證。
理由
一、按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第八百二十一條定有明文。查坐落台北市○○區○○段一小段六三四、六四七號土地，為被上訴人與他共有人所共有，玆被上訴人起訴請求上訴人新大飼料股份有限公司（下稱新大公司）、乙○○拆除前該土地上之建物，及請求上訴人甲○○自前該建物遷出，其請求權基礎乃排除侵害請求權（即民法第七百六十七條前段之所有物返還請求權），並非為全體共有人利益之回復共有物請求權，依首揭法條前項規定，被上訴人自得就共有物之全部為本於所有權之請求，並單獨行使不當得利返還請求權及侵權行為損害賠償請求權，乙○○、甲○○辯稱系爭二筆土地並非被上訴人單獨所有，被上訴人無權單獨請求云云，並無可採。再上訴人抗辯本件係許秀葉就與系爭土地相鄰之六四八號土地拆屋還地事件敗訴後，利用被上訴人名義另外起訴，被上訴人本人並無請求之本意云云，惟已經被上訴人於本院前審言詞辯論時， 陳明 本件起訴係其本人之意思等語明確（見本院前審卷八十九年三月七日言詞辯論筆錄），上訴人此部分抗辯系屬無據，應先說明。
二、被上訴人起訴主張：坐落台北市○○區○○段一小段六三四、六四七號，如附圖所示斜線部分土地（下稱系爭土地），為被上訴人與其他人所共有，詎遭訴外人林素如無權占有，並於其上搭蓋違章建物（下稱系爭建物）。民國七十九年八月二十四日，新大公司向訴外人林素如購買門牌號碼台北市○○○路○○○巷○弄○號、四之一號、四之八號房地時（按門牌改編後為台北市○○路○段○○○巷○○號、一○之一號、一○之二號），林素如即系爭土地及建物，一併轉讓與新大公司，再由新大公司出租與上訴人甲○○供作停車場及汽車美容使用。嗣上訴人乙○○輾轉取得台北市○○○路○段○○○巷一○之二號房屋，而與新大公司繼續無權占有系爭土地，而系爭房地現則由上訴人甲○○承租占用中。為此，依民法七百六十七條、第八百二十一條、第一百七十九條、第一百八十四條、第一百八十五條、第二百九十二條規定，求為命新大公司、乙○○將系爭建物拆除，並連帶返還不當得利或賠償損害金額新台幣（以下同）二十萬零一百十一元及利息，暨甲○○自上開建物遷讓之判決（被上訴人請求返還不當得利或賠償損害超過十萬八千一百二十五元及利息部分，經第一審判決被上訴人敗訴，未據其提起第二審上訴）。
三、上訴人新大公司則以：其係自台北市○○○路○○○巷○○號一樓單獨進出，並未使用系爭土地。又乙○○所有台北市○○○路○段○○○巷一○之二號之房地，其前手係朱乾隆而非新大公司，新大公司並未將系爭土地出租予甲○○而收取任何不當得利，甲○○函知許秀葉向新大公司承租系爭土地，乃無心之筆誤。乙○○、甲○○則以：訴外人沈德暢原為在系爭土地上興建大樓之合建建商，依合建契約約定，沈德暢分得之部分為地上四層至七層房屋，及系爭土地所在之平面停車位，嗣後並由許秀葉接手興建。系爭土地原歸沈德暢取得，沈德暢則提供予林素如供永久使用，嗣再輾轉售予乙○○，故沈德暢縱非土地所有權人，但已經土地所有權人立具土地使用同意書，同意沈德暢永久使用，故上訴人均有權使用該土地，或可類推適用民法第八百三十二條受到地上權之保障，或依民法第一百七十條，最高法院六十年台上字第一三一七、四一九五號判例，受到不動產取得時效之保護。而被上訴人事後取得所有權，且明知伊等使用系爭土地，亦未為反對而買受，十多年來並從未出面主張權利，自應繼受其前手之權利義務，容忍伊等使用。又甲○○並曾於八十一年四月間透過地主代表人許秀葉向土地承租系爭土地，故被上訴人請求拆屋還地，及給付相當於租金之不當得利或損害金，為無理由等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張：坐落台北市○○區○○段一小段六三四地號土地（下稱系爭六三四地號土地）為被上訴人與 陳東欽 、陳混雄、 陳雪子 、 陳秋玉 、 陳桂枝 、 陳月年 、 陳階明 、 陳榮芳 、 陳誠禎 、 陳義臣 、 陳日新 、 陳蕭紅宇 、 陳月嬌 、 陳麗卿 、 陳彩雲 、 陳金順 、中華民國、 洪傳來 、 洪家昌 、 洪家誠 、 洪家斌 、 洪素鈴 所共有，其中被上訴人之應有部分為四分之一。同段六四七地號土地（下稱系爭六四七地號土地）則為被上訴人與陳月年、陳階明、陳榮芳、陳誠禎、陳義臣、陳桂枝、陳東欽、陳混雄、陳雪子、陳秋玉、 韓允清 、 潘鳳英 、陳日新、陳月嬌、陳麗卿、陳彩雲、陳金順、洪傳來、洪家昌、洪家誠、洪家斌、洪素鈴所共有，被上訴人之應有部分為二七九九二分之四三七。新大公司將其所有門牌號碼台北市○○○路○段○○○巷○○號、一○之一號房屋（改編前為台北市○○○路○○○巷○弄四、四之八號）出租予甲○○，嗣由甲○○將上開二間房屋及乙○○所有之門牌號碼台北市○○○路○段○○○巷一○之二號房屋（改編前為台北市○○○路○○○巷○弄四之一號）打通合併使用（下稱系爭房屋），並整修門面如現狀，目前經營池上木香飯包餐廳。另系爭房屋占用系爭六三四、六四七地號土地之面積各為二十三平方公尺、八平方公尺等情，此有土地登記謄本（見第一審卷第十一至二十四頁）、建物登記謄本（同前卷第九十一至九十二、九十四至九十七頁、第一二三至一二五頁）、門牌改編證明書（同前卷第九十、九十三頁）、照片（同前卷卷第一二○頁）、地籍圖（同前卷第三十三、一○○頁）、現場圖（同前卷第五十三頁）為證，且經原審及本院至現場勘驗屬實及測量，製有勘驗筆錄、照片及台北市大安地政事務所製作之土地複丈成果圖附卷可憑（見第一審卷第六十八至七十頁、本院卷㈠第二九八頁至第三○二頁、本院卷㈡第三七頁、五○頁），復為新大公司所不爭執（見第一審卷第四一頁反面新大公司聲明狀），自堪信為真實。又本院於九十二年一月間另囑託台北市大安地政事務所複丈之結果，系爭建物占用六三四、六四七號土地之面積，雖僅為十三平方公尺、一平方公尺，與第一審法院於八十八年間囑託測量之範圍容有不同，但此係因測量基準線不同所致，即八十八年間之測量成果圖係含蓋房屋旁邊的違建，但九十二年間測量時並沒有包括房屋旁邊的違建，並據證人閉蕭維證述在卷，並有所提對照圖在卷可按（見本院卷㈡第一三三頁），其非謂占用面積有所變更，應予敘明。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第七百六十七條，定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物者之訴，上訴人對被上訴人就其物所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被上訴人於上訴人無權占有之事實，無舉證責任，上訴人應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認被上訴人之請求為有理由。本件被上訴人主張上訴人無權占用其與他人共有之系爭土地，惟為上訴人辯稱：建商沈德暢與被上訴人及系爭土地其他土地共有人於七十一年間締立合建契約，由沈德暢取得系爭土地之使用權，嗣沈德暢提供予林素如永久使用，林素如於興建系爭違章建物後，將系爭房屋連同違章建物所占用之系爭土地使用權轉售予新大公司及朱乾隆，朱乾隆又將系爭一○之二號房屋及土地之使用權讓與乙○○。另沈德暢將合建契約之權利讓與訴外人許秀葉後，乙○○亦向許秀葉承租系爭一○之二號房屋前之土地，故上訴人並非無權占用系爭土地等語，。是上訴人應就其取得占有之系爭土地，有正當權源之事實，負舉證之責。經查：
㈠上訴人主張訴外人沈德暢就系爭土地及同地段六三三、六三五、六四四、六四五
、六四六、六四八等八筆土地，於民國七十一年間與被上訴人等地主締立合建契約，由沈德暢擔任合建契約之建商，並由被上訴人與沈德暢等八人擔任起造人，被上訴人及其他地主曾出具同意書，同意沈德暢使用系爭土地。沈德暢與被上訴人等地主預定興建之建物，僅完成地下室興建工程後即停工，嗣於七十三年六月二十八日將系爭土地之永久使用權以價金二十萬元讓售予另訴外人林素如，林素如於取得系爭土地使用權後，即沿系爭一０、一０之一、一０之二號房屋前搭蓋棚架外推使用，並於七十九年八月九日將一０、一０之一號房屋售予新大公司，同年月二十四日出具同意書，同意將系爭土地永久使用權讓與新大公司，同年九月八日辦理移轉登記；另於七十三年七月十一日，將一０之二號房屋售予另訴外人朱乾隆，同年八月一日辦理移轉登記，並交付系爭土地使用同意書及沈德暢之同意書、建築執照、印鑑證明、戶口名簿等文件以證明權利之移轉。嗣朱乾隆於八十一年一月三十一日將之售予乙○○，同年三月十六日辦理移轉登記。甲○○於乙○○購得一０之二號房屋後，即向乙○○借用一０之二號房屋，另向新大公司承租一０、一０之一號房屋，並將一０號與一０之二號房屋間隔牆拆除合併使用。又系爭土地之合建工程因土地共有人之債權人聲請法院執行假處分，經台北市工務局建築管理處勒令停工後，沈德暢即將合建契約讓與訴外人許秀葉，許秀葉於受讓合建契約權利後，自七十七年起即將系爭土地在內之工地析分為數單位租售予另訴外人 林碧雲 等人之事實，業據上訴人提出台北市工務局七十二年建字第０二二二號建造執照（見第一審卷第九八頁）、沈德暢同意書（見本院卷㈠第五二頁）、林素如同意書（見本院卷㈠第五四頁）、印鑑證明（本院卷㈠第五五頁）、門牌改編證明書及台北市○○區○○段建築改良物登記簿（見第一審卷第九十至第九七頁）、房屋租賃契約書（本院卷㈠第二七五頁）、許秀葉與訴外人紀速增所締合作契約書（見本院卷㈡第一０七頁）、許秀葉與林碧雲等人所締租約（見本院卷㈠第七十頁至第二六三頁）為證，及有台北市政府工務局建築管理處八十八年三月十八日北市工建秘字第八八六二八九八三００號函（見第一審卷第一二六頁）附七十二年建字第二二二號建造執照卷第十八至二十三、三十八至
四十三、七十至七十五、一一六至一二一頁可憑，並經本院調閱台北地方法院八十五年度自字第四六０號侵占卷全卷查閱屬實。
㈡被上訴人就前開合建契約，沈德暢曾書立同意書將系爭土地使用權讓與林素如，
林素如又書立同意書，將系爭土地使用權讓與新大公司及朱乾隆，朱乾隆再將系爭土地使用權讓予乙○○，甲○○向乙○○借用一０之二號房屋（包括系爭土地上建物），並向新大公司租用一０、一０之一號房屋（包括系爭土地上建物），及沈德暢將前開合建契約讓與訴外人許秀葉之事實並不爭執，惟辯稱沈德暢、林素如非系爭土地之所有權人，自無使用權源而為無權占有等語。經查：上訴人主張依台北市政府工務局核發之七十二年二月八日建字第二二二號建築執照，及張珩建築師事務所所規劃之「沈德暢等八名店鋪及集合住宅新建設計圖」（見本院卷㈠第五五頁），沈德暢依合建契約取得設計圖右下角之三角形停車位空地（即系爭土地所在位置），為被上訴人所不否認，且有沈德暢書立之同意書，其上載明：「查座落台北市○○○路○○○巷弄４、４—８、４—９號房屋前之角地（如附圖著紅色部分）為本人起造之車位空地‧‧‧」（見第一審卷第二六頁）可憑，足認系爭土地為沈德暢依其與被上訴人等地主所訂立之合建契約應可分得之停車位空地。再，被上訴人為系爭土地之共有人，於沈德暢申請包括系爭土地在內之興建房屋建造執照時，曾出具土地使用權同意書，為被上訴人所不爭執（見本院卷㈠第十六頁），而由建造執照記載內容（見本院前審八十八年度重上字第二三八號案卷第四三頁）及前揭「沈德暢等八名店鋪及集合住宅新建設計圖」觀之，被上訴人亦與沈德暢同列為起造人，沈德暢依合建契約應分得系爭土地所在之停車位，足認被上訴人及其他地主同意沈德暢利用系爭土地及其他合建土地興建建物，並可預見於合建建物完成及土地分割後，由沈德暢取得系爭土地之所有權。是縱沈德暢因合建建物尚未完成而未登記為系爭土地之所有權人，然被上訴人既因合建契約之履行，與其他土地共有人所出具之土地使用權同意書與沈德暢進行合建，且停車位空地非屬合建建物主體，本不須建物完成即可使用，是被上訴人與其他地主於系爭合建契約成立時，顯即已同意沈德暢取得系爭土地上之停車位，且永久使用該土地，並沈德暢取得系爭土地之永久使用權。
㈢被上訴人又辯稱伊因合建為興建房屋而出具之土地使用權同意書，為行政上申請
建造執照所必要，與系爭土地之永久使用無關，且履行合建契約所申請建照已經被撤銷失效等語。然被上訴人為申請建照所出具之土地使用權同意書，係為向管理機關證明起造人有權使用土地興建建物而出具，且被上訴人既為土地共有人及與沈德暢同列為起造人，自係為使沈德暢得以使用系爭土地，非僅單純為因應建築法規所需而出具。又依台北市工務局建築管理處書函（本院卷㈠第二七六頁）記載：「‧‧‧六四七地號土地經台北地方法院七十三年度全字第四四六八號假處分裁定不得為一切建築之行為在案，請於文到後立即停止施工，依法院撤銷假處分並申請本處核准後始准繼續施工‧‧‧」等語，顯見系爭合建工程僅經台北市工務局建築管理處勒令停止施工，建造執照並未經撤銷。故被上訴人所辯建照業經撤銷，即非可採。另系爭合建工程係因土地共有人間與其債權人之紛爭，致經債權人聲請法院執行假處分而無法繼續施工，已非可歸責於建商沈德暢。而系爭合建契約，被上訴人迄未舉證證明業已合法終止或解除，被上訴人另辯稱系爭合建之建物僅完成地下室，建照並已逾期，已無法繼續履行，沈德暢即無法分得地面停車位空地，且沈德暢既已過世，合建契約已經無法完成而自然的失其效力等語，亦非可採。
六、按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，最高法院著有四十八年度台上字第一四五七號判例意旨，可資參照。本件系爭合建契約之建物雖僅興建至地下室而未全數完成建築，但被上訴人既無法證明合建契約已經合法終止或解除，沈德暢仍依合建契約之約定分配及被上訴人及其他地主出具之土地使用權同意書，而取得系爭土地所在之停車位及系爭土地之使用權。沈德暢其後將系爭土地停車位讓售予林素如永久使用，林素如興建房屋並搭建增建物並將系爭土地永久使用權讓予新大公司、朱乾隆，朱乾隆復將其讓予乙○○，甲○○向乙○○借用，新大公司亦將其出租予甲○○使用，則縱被上訴人及其他地主並未同意沈德暢或林素如將系爭土地提供他人使用或出租，然揆諸前開判例意旨，上訴人就系爭土地之使用權既分別由其前手朱乾隆、林素如、沈德暢繼受而來，上訴人占有使用系爭土地，即屬有權占有。
七、綜上所述，上訴人抗辯伊等就系爭六三四、六四七地號土地之面積各為二十三平方公尺、八平方公尺（即附圖所示斜線部分）有正當使用權源，非無權占用系爭土地，自屬可信。從而，被上訴人主張上訴人無權占有，並本於民法第七百六十七條、第八百二十一條、第一百七十九條、第一百八十四條規定，請求新大公司、乙○○將坐落台北市○○區○○段一小段第六三四、六四七地號土地上如附圖所示（斜線部分）面積三十一平方公尺之建物拆除；甲○○並應自前開土地上如附圖所示面積三十一平方公尺之建物遷讓；暨請求新大公司、乙○○應連帶給付二十萬零一百十一元及利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應予駁回。原審判命甲○○自建物遷出；新大公司、乙○○應拆除建物及連帶給付被上訴人一十萬八千一百二十五元，及法定遲延利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄，並改判如主文第二項所示。至兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件勝負之判斷無涉，爰未一一審酌，附此說明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年二月二日
民事第二庭
審判長法官張耀彩
法官黃嘉烈法官王仁貴正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年二月六日
書記官鄭兆璋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。