裁判字號：臺灣臺北地方法院106年審訴字第829號刑事判決
裁判日期：民國107年01月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決106年度審訴字第829號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告鄭雅丰上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度毒偵字第2851號、第3542號），本院判決如下：
主文鄭雅丰施用第一級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑捌月。
應執行有期徒刑壹年。
扣案含有第一級毒品海洛因成分之香菸壹支（驗餘淨重零點陸玖伍肆公克）沒收銷燬之。
事實
一、鄭雅丰前於民國90年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以90年度毒聲字第4796號裁定送觀察、勒戒後，於91年1月30日因無繼續施用傾向執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方法院檢察署，下稱新北地檢署）檢察官以90年度毒偵字第4229號為不起訴處分確定；又於92年間，復因施用毒品案件，經新北地院以92年度毒聲字第2076號裁定送觀察、勒戒，於93年5月28日因毒品危害防制條例修正出所，經新北地檢署檢察官以93年度毒偵緝字第
199號提起公訴，經新北地院以93年度訴字第1075號判決判處有期徒刑6月確定，於93年10月1日易科罰金執行完畢。
詎猶不知悔改，分別為下列犯行：
㈠鄭雅丰基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年7月6
日下午4時許，乘坐在友人所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內，行經桃園市某處時，以將第一級毒品海洛因粉末摻入香菸點燃吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因
1次。嗣於同日晚間9時40分許，在臺北市○○區○○○路○○○巷○○號前為警盤查，當場扣得含有第一級毒品海洛因成分之香菸1支（驗餘淨重0.6954公克，起訴書誤載為0.695公克），並徵得其同意後，於106年7月7日凌晨1時25分許對其採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應。
㈡鄭雅丰可預見如同一空間內之他人正在以吸食煙霧之方式施
用毒品時，其在旁邊極可能因同時吸入煙霧而施用該毒品，仍於106年8月4日上午10時許為警採尿前回溯26小時內之某時許（不含公權力拘束時間），在真實姓名年籍不詳之友人位在桃園市楊梅區之住處內，基於施用第一級毒品海洛因之不確定故意，於該名友人以不詳方式施用第一級毒品海洛因時，在旁以吸入所產生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於106年8月4日上午5時35分許為警盤查，員警徵得其同意後，於106年8月4日上午10時許（起訴書誤載為106年7月7日1時7分許）對其採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄；一人犯數罪者，為相牽連之案件，而數同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其中一法院管轄，刑事訴訟法第5條第
1項、第6條第1項、第7條第1款分別定有明文。又因施用而持有毒品為低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，有吸收犯之一罪關係，其持有或施用之犯罪事實一部發生地，均屬犯罪地。經查，本案被告鄭雅丰之住居所及2次施用第一級毒品海洛因之行為地雖均不在本院轄區，然其於106年7月6日施用第一級毒品海洛因後，係在臺北市○○區○○○路○○○巷○○號前為警查獲持有施用後所剩摻有第一級毒品海洛因成分之香菸1支（驗餘淨重0.6954公克）等情，有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品清單、交通部民用航空局航空醫務中心106年7月24日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷 可佐 （見臺灣臺北地方法院檢察署106年度毒偵字第2851號卷〈下稱毒偵第2851號卷〉第11頁、第13頁至第15頁、第91頁至第92頁），足認被告在屬於本院轄區之前揭地點，確有持有第一級毒品海洛因之犯行，依前開說明，其持有施用後所剩餘之第一級毒品海洛因之處所，亦屬於施用第一級毒品海洛因犯行之犯罪地，且因本案係被告1人犯數罪之相牽連案件，故本院對於被告2次施用第一級毒品海洛因之犯行自均有管轄權，合先敘明。
二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告於107年1月3日本院審理時坦承不諱（見本院卷第40頁反面、第42頁），且就犯罪事實㈠部分有106年7月6日自願受搜索同意書、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、尿液採樣書、扣押物品清單及蒐證照片、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年7月25日濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心
106年7月24日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份在卷可稽（見毒偵第2851號卷第11頁、第13頁至第15頁、第18頁至第19頁、第50頁、第88頁至第89頁、第91頁至第92頁）；就犯罪事實㈡部分有106年8月4日自願受搜索同意書、臺北市政府警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、尿液採樣書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年8月15日濫用藥物檢驗報告各1份附卷可憑（見臺灣臺北地方法院檢察署10
6年度毒偵字第3542號卷第16頁至第19頁、第68頁、第92頁至第93頁），足徵被告前開出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告之犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例自93年1月9
日施行。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，此乃該條例第10條之例外規定。倘被告於
5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，因與單純之「5年後再犯」之情形有別，不合於「5年後再犯」之例外規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰（最高法院96年度台非字第236號判決意旨及97年度第5次刑事庭會議決議參照）。
㈡本件被告有前述施用毒品之前案紀錄，有臺灣高等法院被告
前案紀錄表可參，揆諸上揭規定及說明，被告所為本件2次施用第一級毒品海洛因之犯行，並無「初犯」規定之適用，亦與單純之「5年後再犯」之情形有別，自無須先行觀察、勒戒或強制戒治，即得依法訴追。
㈢按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第
一級毒品，未經許可，不得非法持有及施用，核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，共2罪。
㈣被告為施用而持有第一級毒品海洛因之低度行為，各應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈤被告所為2次施用第一級毒品海洛因之犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥被告前於103年間，因施用毒品案件，經新北地院以102年
度審訴字第495號判決判處有期徒刑8月、5月，並經臺灣高等法院以103年度上訴字第1801號判決駁回上訴確定；因過失傷害案件，經新北地院以103年度交簡字第4522號判決判處有期徒刑3月確定，前開2案件並經新北地院以104年度聲字第427號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年2月確定，於105年3月15日徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意分別再犯本件有期徒刑以上之2罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈦爰審酌被告於行為時為年約38歲之成年人，前曾因施用毒品
案件執行觀察勒戒及有期徒刑，明知海洛因為第一級毒品，依法不得持有、施用，竟仍分別為本件施用第一級毒品海洛因之犯行，所為自屬非是，亦難認有改過之意，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯後終能坦承全部犯行之態度等一切情狀，就其所為2次施用第一級毒品海洛因之犯行量處如主文第一項所示之刑，並定應執行刑，以示懲儆。
㈧扣案吸食過之白色香菸1支（驗餘淨重0.6954公克）經交通
部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS）法鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分，有該中心前開毒品鑑定書可憑（見毒偵第2851號卷第92頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於主文第二項宣告沒收銷燬之。又上揭第一級毒品海洛因因鑑驗而耗用部分既已滅失，自毋庸再為沒收銷燬之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第
1項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官陳照世提起公訴，檢察官王亞樵到庭執行職務中華民國107年1月17日
刑事第二十二庭審判長法官彭康凡
法官莊書雯法官羅郁婷上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官涂曉蓉中華民國107年1月18日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。