臺灣高等法院107年度上訴字第645號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第645號刑事判決

裁判日期：民國107年03月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第645號上訴人即被告 鄭雅丰 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院106年度審訴字第829號，中華民國107年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署106年度毒偵字第285
1、3542號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、原審判決略以：被告鄭雅丰前於民國90年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以90年度毒聲字第4796號裁定送觀察、勒戒後，於91年1月30日因無繼續施用傾向執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署以90年度毒偵字第4229號為不起訴處分確定；又於92年間，復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以92年度毒聲字第2076號裁定送觀察、勒戒，於93年5月28日因毒品危害防制條例修正出所，經臺灣新北地方法院檢察署以93年度毒偵緝字第199號提起公訴，經臺灣新北地方法院以93年度訴字第1075號判決判處有期徒刑6月確定，於93年10月1日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，分別：①基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年7月6日下午4時許，在友人所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內，行經桃園市某處時，以將第一級毒品海洛因粉末摻入香菸點燃吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日晚間9時40分許，在臺北市○○區○○○路○○○巷○○號前為警盤查，當場扣得含有第一級毒品海洛因成分之香菸1支（驗餘淨重0.6954公克），經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應。②可預見如同一空間內之他人正在以吸食煙霧之方式施用毒品時，其在旁邊極可能因同時吸入煙霧而施用該毒品，仍於106年8月4日上午10時許為警採尿前回溯26小時內之某時許，在友人位於桃園市楊梅區之住處內，基於施用第一級毒品海洛因之不確定故意，於該名友人以不詳方式施用第一級毒品海洛因時，在旁以吸入所產生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於106年8月4日上午5時35分許為警盤查，經警對其採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應。上開事實，業據被告鄭雅丰於原審審理時坦承不諱，並有106年7月6日自願受搜索同意書、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、尿液採樣書、扣押物品清單及蒐證照片、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年7月25日濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心106年7月24日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書；106年8月4日自願受搜索同意書、臺北市政府警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、尿液採樣書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年8月15日濫用藥物檢驗報告附卷可佐，事證明確。
因認被告前開事實①、②所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，被告為施用而持有第一級毒品海洛因之低度行為，各應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為2次施用第一級毒品海洛因之犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前於103年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度審訴字第495號判決判處有期徒刑8月、5月，並經本院以103年度上訴字第1801號判決駁回上訴確定；因過失傷害案件，經臺灣新北地方法院以103年度交簡字第4522號判決判處有期徒刑3月確定，前開2案件並經同法院以104年度聲字第427號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年2月確定，於105年3月15日徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意分別再犯本件有期徒刑以上之2罪，為累犯，均應依法各加重其刑。量刑部分，審酌被告於行為時為年約38歲之成年人，前曾因施用毒品案件執行觀察勒戒及有期徒刑，明知海洛因為第一級毒品，依法不得持有、施用，竟仍分別為本件施用第一級毒品海洛因之犯行，所為自屬非是，亦難認有改過之意，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯後終能坦承全部犯行之態度等一切情狀，就其所為2次施用第一級毒品海洛因之犯行各量處有期徒刑8月，並定應執行有期徒刑1年。另就沒收部分，說明扣案吸食過之白色香菸1支（驗餘淨重0.6954公克）經交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS）法鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，至上揭第一級毒品海洛因因鑑驗而耗用部分既已滅失，自毋庸再為沒收銷燬之諭知。本院認原審已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察並無任何採證認事、用法或量刑之不當或違法。
三、被告上訴意旨略以：原審量刑過重，有違罪刑均衡原則，被告犯後坦承不諱，態度良好，且施用毒品之行為係戕害自身，對社會治安尚無危害，考量被告之犯罪動機、目的、手段及所生危害等情狀，請求廢棄原判決，另為妥適之裁判，並給予被告接受替代治療緩起訴之空間，或從輕量刑云云。
四、本院查：㈠按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號、103年度台上字第36號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。查原審量刑既以行為人之責任為基礎，就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，並未逾越法定刑度，客觀上並無量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，而無顯然失出或有失衡平之情事。上訴意旨所提被告坦白犯行、犯後態度良好等情，均據原審審酌在案。且查，被告係屬累犯，應依刑法47條第1項規定加重其刑，復參酌被告前有多次施用第一級毒品案件，經法院分別判處有期徒刑8月、9月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可參，本案被告2次施用第一級毒品，原審法院經依累犯加重後，僅各量處有期徒刑8月，並定應執行有期徒刑1年，難認有何量刑過重之虞。上訴意旨未具體指摘原審判決有何濫用刑罰裁量權限或有何不當或違法之處，尚無足以影響原審判決量刑之本旨，難謂係有具體理由。
㈡次按92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例自93年1月9日
施行。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，此乃該條例第10條之例外規定。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，因與單純之「5年後再犯」之情形有別，不合於「5年後再犯」之例外規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰（最高法院96年度台非字第236號判決意旨及97年度第5次刑事庭會議決議參照）。被告有前述施用毒品之前案紀錄，其本件所為，即不符「初犯」及「五年後再犯」之要件，檢察官自無從為「緩起訴之戒癮治療」處分，僅能依法起訴。況所謂戒癮治療替代療法，係法務部基於防制毒品危害之刑事政策與毒品危害防制條例第24條鑑於對於若干施用毒品者，若僅施以徒刑不足以斷絕毒癮之規範本旨，乃令檢察機關與行政院衛生署合作，由檢察官審酌個案情形，援引毒品危害防制條例第24條，改以緩起訴處分方式，轉介毒品施用者前往醫療院所治療，以社區醫療處遇替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以繼續正常家庭與社會生活，而本件既業經檢察官提起公訴，與毒品危害防制條例第24條規定並不相符，而檢察官是否適用毒品危害防制條例第24條，乃屬檢察官裁量職權之行使，非法院可隨意指摘其裁量不當，是被告對檢察官適法之職權行使再為爭執，請求本院以戒癮治療取代刑之執行，亦核屬無據。
五、綜上所述，上訴人於上訴狀內雖已敘述上訴理由，惟係針對原判決得自由裁量以求個案妥當性之量刑事項再為爭執，並未依據卷內訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決採證認事用法或量刑，有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，核與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」尚非相當，難謂本件上訴已提出合於刑事訴訟法第361條第2項規定之具體理由。揆諸上開規定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國107年3月30日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官許辰舟法官楊秀枝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂修毅中華民國107年3月30日