裁判字號：最高法院105年台非字第194號刑事判決
裁判日期：民國105年11月18日
裁判案由：詐欺
最高法院刑事判決一○五年度台非字第一九四號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 杜育森 上列上訴人因被告詐欺案件，對於台灣台南地方法院中華民國一０三年四月二十五日第一審確定判決（一０三年度易字第二五０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０三年度偵字第一四二四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
杜育森犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。
理由非常上訴理由稱「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查；倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法第四十七條第一項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院一００年度台非字第三二三號、一０一年度台非字第四六號判決意旨參照）。二、被告杜育森前於八十四年、八十五年間因犯侵占、竊盜、搶奪、違反懲治盜匪條例案件，經台灣高等法院台南分院以九十七年度聲字第三一八號裁定合併定應執行有期徒刑十六年一月確定，發監執行後，於九十五年九月五日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，假釋期滿日預訂為一０一年五月二十八日。然被告於假釋期間之一００年十一月十三日、一００年十一月二十三日、一００年十二月二十六日、一０一年二月二十五日因故意再犯偽造文書、詐欺等罪，經台灣台南地方法院以一０三年度訴字第七三號分別判處有期徒刑七月、五月、一年，於一０三年十一月十七日判決確定。復經法務部以一０四年三月十八日以法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函撤銷假釋，由台灣台南地方法院檢察署將被告發監執行殘刑，有刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、各該判決書、裁定書、法務部撤銷假釋函及各接續執行指揮書附卷可佐，故被告首開案件尚未執行完畢。三、本件被告於一０二年十一月十五日、十六日因犯詐欺案件，經台灣台南地方法院以一０三年度易字第二五０號判決，認被告前揭侵占、竊盜、搶奪、違反懲治盜匪條例案件定刑後，執行案件假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，而諭知累犯，並依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。則該判決以被告前受徒刑執行完畢、於五年內再犯而諭知累犯並加重其刑，即有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正並救濟。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，倘被告不合累犯之要件，仍依累犯之規定加重其刑，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。再刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。再被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，倘符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，除其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢，不因嗣後就數罪定其應執行之刑而影響之前其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢之事實外，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。本件被告杜育森犯偽造文書罪，經台灣台南地方法院於民國八十三年十二月七日以八十三年度訴字第二０七九號判決，判處有期徒刑五月確定（下稱Ａ罪）。並經台灣台南地方法院檢察署檢察官指揮執行，刑期自八十五年三月二十九日起算，至八十五年八月五日執行完畢。又犯侵占罪，經台灣高等法院台南分院於八十五年七月十六日以八十五年度上易字第九五二號判決，判處有期徒刑六月確定（下稱甲罪）。再犯竊盜罪，經台灣高等法院台南分院於八十五年七月十日以八十五年度上易字第九五七號判決，判處有期徒刑三年十月確定（下稱乙罪）。復犯搶奪、盜匪罪，經台灣台南地方法院於八十五年七月五日以八十五年度訴字第六八三號判決，分別判處有期徒刑一年、十二年，應執行有期徒刑十二年十月確定（下稱丙、丁罪）。甲、乙、丙、丁四罪合於數罪併罰之規定，經台灣高等法院台南分院檢察署檢察官聲請定其應執行之刑，由台灣高等法院台南分院於八十五年十月十八日以八十五年度聲字第四二一號裁定，定應執行有期徒刑十六年十月確定。並經台灣台南地方法院檢察署檢察官指揮執行，接續Ａ罪所處有期徒刑五月之後執行，刑期自八十五年八月六日起算，至一０二年六月五日始執行期滿。經合併計算接續執行之假釋最低應執行之期間，於九十五年九月五日因縮短刑期假釋出監。因中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月十六日施行，甲、丙罪依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第二項前段規定，依序應視為減為有期徒刑三月、六月。上開甲、乙、丙、丁四罪所處有期徒刑三月、三年十月、六月、十二年，復經台灣高等法院台南分院檢察署檢察官聲請定其應執行之刑，由台灣高等法院台南分院於九十七年二月二十日以九十七年度聲字第三一八號裁定，定應執行有期徒刑十六年一月確定。經台灣台南地方法院檢察署檢察官更新指揮執行，假釋縮刑期滿日為一０一年五月二十八日。詎被告於假釋期間之一００年十一月十三日至二十三日、一００年十二月二十六日至一０一年二月十七日、一０一年二月二十五日至同年四月二十六日，因故意再犯行使偽造私文書、詐欺取財、詐欺得利罪，經台灣台南地方法院於一０三年十月十六日以一０三年度訴字第七三號判決，分別判處有期徒刑七月、五月、一年（同判決另認定被告於假釋期間屆滿後，犯侵占、詐欺取財罪，分別判處有期徒刑八月、八月，其中不得易科罰金之有期徒刑七月、一年、八月、八月，應執行有期徒刑二年四月），於一０三年十一月十七日判決確定。復經法務部以一０四年三月十八日法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函撤銷假釋，由台灣台南地方法院檢察署檢察官以一０四年執更卯字第五八三號執行指揮書指揮執行殘刑有期徒刑五年八月又二十三日，刑期自一百十五年六月一日起算，至一百二十一年二月二十三日始執行期滿等情，有卷附刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告（杜育森）前案紀錄表、判決書、裁定書、執行指揮書電子檔紀錄等可稽。是原確定判決認定被告於一０二年十一月十五日、十六日，在台南市麻豆區、高雄市大社區，犯詐欺取財罪時，被告犯甲、乙、丙、丁四罪所處應執行有期徒刑十六年一月，應尚未執行完畢，自無累犯規定之適用。乃原確定判決不察，誤認
甲、乙、丙、丁四罪所處應執行有期徒刑十六年一月，已於一０一年五月二十八日假釋縮刑期滿執行完畢，因此論以累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示之罪刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，一０三年六月十八日修正公布前刑法第三百三十九條第一項，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中華民國一○五年十一月十八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林立華
法官彭幸鳴法官黃斯偉法官何信慶法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十一月二十三日
Ｅ附錄本案論罪科刑法條：
一０三年六月十八日修正公布前刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。