裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第1032號刑事判決
裁判日期：民國106年08月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1032號上訴人即被告 曾錦明 選任辯護人 吳念恒 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度重訴字第375號中華民國106年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第31582號、106年度偵字第2639號、106年度偵字第4204號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
曾錦明未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈貳顆，均沒收。
犯罪事實
一、曾錦明未經許可，基於製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力子彈之犯意，於民國105年10月間某日（起訴書誤載為104年5月，應予更正），在雲林縣斗六市某路邊撿到模型道具槍，而於105年11月某日，將模型槍管內的阻鐵，使用電動鑽孔機，用細鑽頭予以車通而改造槍管，組裝成仿照GLOCK廠17型半自動改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），且將自臺中市第一廣場附近某道具行購買的模型子彈殼穿孔後內裝底火、填裝火藥，而製造具有殺傷力之非制式子彈4顆（由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成）、不具殺傷力之非制式子彈1顆，而未經許可持有之。嗣於105年12月19日19時15分許，曾錦明駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，攜帶上開槍枝、子彈，並搭載同車友人 陳志仁 ，停放在國道三號高速公路位於臺中市清水區之清水休息站內，因臺中市政府警察局烏日分局、行政院海岸巡防署中部地區巡防局臺中機動查緝隊偵辦陳志仁涉嫌販賣毒品案件，持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票欲拘提陳志仁，又因曾錦明與陳志仁同車，員警進而詢問曾錦明是否有違禁品，曾錦明於有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺其上開未經許可製造、持有具有殺傷力之槍枝及子彈之犯罪前，主動將上開具有殺傷力之改造手槍1支、具有殺傷力之非制式子彈4顆及不具殺傷力之非制式子彈1顆，取出交予現場員警扣案而報繳其上開全部持有之槍枝、子彈，自首並接受裁判。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局、行政院海岸巡防署中部地區巡防局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用之證據，檢察官、上訴人即被告曾錦明（下稱被告）及其辯護人均不爭執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第42頁正反面、51頁反面至52頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告於本院審理期日經合法傳喚未到庭，惟上開犯罪事實，
業據被告於警詢時、偵查中、原審訊問、準備程序、審理時及本院準備程序時坦承不諱（見105年度偵字第31582號卷第6頁反面至7、9頁反面至10頁反面、31頁反面至32頁，原審105年度聲羈字第979號卷第4頁反面至5頁，原審106年度重訴字第375號卷第21頁反面、45頁反面、74頁，本院卷第41頁反面），並有臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、「火藥式槍枝」檢視項目說明、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料、槍枝初步檢視複檢人員履歷資料、臺中市政府警察局槍枝初檢照片1份、臺中市政府警察局烏日分局偵查隊偵辦曾錦明涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例搜索現場照片1份〔見105年度偵字第31582號（原審判決誤載為105年度偵字第5727號，應予更正）卷第11至13、15至20頁〕、原審106年2月14日電話紀錄表1份（見原審106年度重訴字第375號卷第32頁）在卷可稽，復有扣案之手槍1枝（槍枝管制編號：
0000000000號）、子彈5顆可證。而扣案之槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定，認送鑑槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000號）係改造手槍，由仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之槍枝，車通槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈5顆：㈠其中4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力，㈡其中1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，經檢視，底火皿發現有凹陷情形，經試射，無法擊發，認不具殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局106年1月24日刑鑑字第1060001977號鑑定書1份在卷足憑（見105年度偵字第31582號卷第75至76頁），足見被告前開出於任意性之自白與事實相符，應堪採信。
㈡另按刑法第337條所謂離本人所持有之物，係指物之離其持
有，非出於本人之意思者而言。如本人因事故，將其物暫留置於某處而他往，或託請他人代為照管，則與該條規定之意義不符（最高法院50年台上字第2031號判例意旨可資參照）。依本案卷內資料，並無任何關於被告前揭拾獲之模型道具槍是何人所有之證據，且扣案之改造前模型道具槍是否非出於本人之意思而離本人所持有？抑或權利人遺失之物？抑係所有人丟棄之物？均因所有人不明至無從查悉，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，應從有利被告認定上開模型道具槍所有人丟棄之物。準此，依卷內之證據資料尚無從認定被告上開拾獲本案扣案之改造前模型道具槍行為，已構成刑法第337條規定之罪，附此敘明。
㈢綜上，本案事證明確，被告未經許可，製造可發射子彈具有
殺傷力之槍枝及製造具有殺傷力之子彈的犯行，均洵堪認定。
三、論罪：㈠按所謂製造，包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在
內，已損壞之零件加以修理亦屬製造，改造行為亦屬製造行為之一種；又槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院86年度台上字第7558號、98年度台上字第2857號判決意旨參照）。
㈡查被告未經許可，而為車通上開模型道具槍槍管內阻鐵，組
裝成仿照GLOCK廠17型半自動改造手槍1枝，以及組裝彈殼、彈頭、火藥、底火等方式，製造具有殺傷力之非制式子彈4顆（由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成），核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第1項之未經許可製造子彈罪。且：
1.按槍砲彈藥刀械管制條例第8條所規範之非法製造、販賣或運輸行為，本屬數個獨立成罪行為，有其中一行為，即足單獨構成犯罪。復按未經許可製造槍彈之製造行為，與其後之未經許可繼續持有該所製造槍彈之持有行為，依其犯罪之性質，可認為未經許可製造槍彈行為為高度行為，而未經許可繼續持有槍彈行為為低度行為，其持有行為，應為製造行為所吸收，應僅論以未經許可製造槍彈一罪（最高法院90年度台上字第2579號判決意旨參照）。故本案被告製造子彈而持有屬於彈藥主要組成零件之底火、火藥之輕度行為，應為製造之重度行為所吸收，不另論罪，又被告未經許可製造後持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、持有具有殺傷力之子彈罪之低度行為，為製造之高度行為所吸收，亦不另論罪。
2.另按非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果同時製造之違禁物，客體種類相同（同為手槍、或同為子彈，或同為爆裂物），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈、數顆爆裂物），仍屬單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院82年度台上字第5303號、90年度台上字第7213號判決意旨可資參照）。本案被告所製造之子彈5顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認為其中4顆具有殺傷力、1顆則無殺傷力等情，已如前述，足認被告係基於一個製造子彈之犯意，而在密接時地所為，揆諸前揭說明，自屬單純一罪。
3.被告於上開時、地同時製造扣案之槍枝、子彈，係以一行為觸犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及未經許可製造子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
4.又被告前曾於99年間因販賣第二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以100年度訴字第244號刑事判決判處有期徒刑3年7月，被告不服提起上訴後撤回上訴而告確定；又於100年間因施用第二級毒品案件，經同院以100年度簡上字第56號刑事判決判處有期徒刑6月確定；上開2案經同院以101年度聲字第211號裁定應執行有期徒刑4年確定，經入監服刑後，於104年9月22日縮刑期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，惟未經許可製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得加重，其餘部分應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
5.復按刑法上之自首，不問動機如何，亦不以犯罪後即時投案為要件；又自首乃為使犯罪事實易於發覺並節省訴訟資源，如犯罪之人在犯罪未發覺前，向該管公務員表明其犯罪事實，而接受裁判時，即構成得減輕其刑條件，至於自首之犯人是否真心悔悟，與自首減刑條件之構成無關（最高法院29年上字第3430號判例、98年度台上字第2371號判決意旨參照）。查本案係臺中市政府警察局烏日分局偵查 佐楊世嘉 等人因偵辦與被告同車之案外人陳志仁涉嫌販賣毒品案件，於105年12月19日19時15分許，在國道三號高速公路位於臺中市清水區之清水休息站內，持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票欲拘提案外人陳志仁，因被告與案外人陳志仁同車，員警遂詢問被告之身上是否有違禁物，被告於有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺其上開未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之非制式子彈之犯罪前，主動向現場員警坦承身上有違禁物品，並自行將上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支、具有殺傷力之非制式子彈4顆及不具殺傷力之非制式子彈1顆，交予員警而自首並報繳其上開全部持有之槍、彈等情，有原審106年2月14日電話紀錄表1份存卷可參（見原審106年度重訴字第375號卷第32頁）。審之現場員警於被告自首並報繳上開其未經許可製造之槍、彈前，並未看到上開槍、彈，且無任何事證足以合理懷疑被告前開未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、具有殺傷力之非制式子彈之犯行，足認被告係對於未發覺之罪自首而受裁判。又被告向警方自首前開未經許可製造槍枝、子彈犯行時，同時報繳其全部持有之槍、彈（於本院查無被告所報繳者非其持有全部槍砲、彈藥之不利事證下，堪認扣案之槍、彈係其全部所持有之槍、彈）。是被告就上開未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之非制式子彈之犯行自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥，同時符合刑法第62條前段及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，惟因槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段之規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615號、92年度台上字第422號判決意旨參照），惟斟酌本案被告係因同車之案外人陳志仁涉嫌販賣毒品案件，遭員警持拘票拘提之際，恐將對案外人陳志仁及所駕駛之車輛執行附帶搜索，而一併查獲其攜帶槍、彈一事，遂主動自首之，則被告雖符合自首報繳之規定，然依被告製造及持有具有殺傷力之上開槍、彈等犯罪情節，僅得依法減輕其刑，尚未達足以免除其刑之程度，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之（法定刑為無期徒刑部分僅減輕之）。
6.再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決同旨可參）。又刑法第59條之酌量減輕其刑，於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，即有其適用。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院102年度台上字第656號判決意旨參照）。查製造改造手槍及子彈犯行，嚴重影響社會治安，眾所皆知，故政府立法嚴禁持有槍、彈，並以高度刑罰遏止槍彈氾濫；被告正值中壯年，竟未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之非制式子彈，對於社會治安造成相當之危害；且考量槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項所規定未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝之法定刑度為無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣（下同）1千萬元以下罰金，在依累犯加重，復依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑後，對被告所量處之刑度，無法重情輕之情形，在客觀上亦不足以引起一般人之同情，核無刑法第59條規定之適用。是被告請求依刑法第59條之規定酌減其刑等情，難認有據。
四、原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。本案關於扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000）、非制式子彈2顆，均具有殺傷力，依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定，屬違禁物，不論屬於被告所有與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，然原判決卻引已刪除之刑法第38條第1項第1款規定為沒收之依據，尚有未合；㈡次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。原審雖於判決理由敘明本案適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定減輕其刑，然槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定係「減輕或免除其刑」，依刑法第66條但書規定，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，則本案被告為累犯，依法先加重再減輕後，其未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪所得處之最低刑度為有期徒刑1年9月，本院審酌被告本案犯罪情狀，兼衡比例原則與平等原則，認原審就此部分對被告量處有期徒刑3月2月尚嫌過重。被告提起上訴主張原審量刑過重，且未適用刑法第59條規定酌減其刑不當等語，就其中指摘原審量刑過重部分，非無理由，然本案並無依刑法第59條規定酌量減輕其刑之情形，已詳如前開理由三、㈡、6.所述，則被告請求適用刑法第59條規定酌減其刑部分核無理由；且原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌具有殺傷力之改造手槍、子彈極易對他人生命、身體造成傷害，被告未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之非制式子彈，對社會治安具危害性，自屬不該，惟念及被告犯後坦承犯行，犯後態度良好，及其製造槍枝、子彈之數量非鉅，兼衡其自陳為國中畢業、家中尚有精神重度障礙之聾啞母親、就學中的兒子及同居人，目前從事鐵工之工作，需負擔家中經濟，月收入約2至3萬元之智識、家庭及經濟狀況（見原審105年度聲羈字第979號第5頁，原審106年度重訴字第375號卷第22、74頁反面）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。
六、沒收之說明：查扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000）、非制式子彈2顆，均具有殺傷力，依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定，屬違禁物，不論屬於被告所有與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至扣案具有殺傷力之非制式子彈2顆，因均經試射擊發僅餘彈殼一節，有內政部警政署刑事警察局106年1月24日刑鑑字第1060001977號鑑定書1份在卷足憑（見105年度偵字第31582號卷第75至76頁），均已失去子彈之功能而不具有殺傷力，自非違禁物，爰均不諭知沒收。另扣案之非制式子彈1顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，不具殺傷力，已如前述，且業經鑑定機關試射，並非違禁物，自無庸宣告沒收，附此敘明。
七、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國106年8月23日
刑事第十一庭審判長法官林靜芬
法官劉麗瑛法官周瑞芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱曉薇中華民國106年8月23日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。