裁判字號：臺灣臺中地方法院109年重訴字第190號民事判決
裁判日期：民國110年12月24日
裁判案由：拆屋交地
臺灣臺中地方法院民事判決109年度重訴字第190號原告 鴻福 名人華廈管理委員會法定代理人 林宜靖 訴訟代理人 林志鴻
張右人 律師被告 蔣淑貞
李志強
陳 張錦雲
蕭潔雲
林瑞坤
吳美蘭 涵本企業有限公司法定代理人 賴櫻森 被告 陳宛 稘上一人訴訟代理人 林見軍 律師被告 林彥廷 受告知訴訟人 簡淑君 上列當事人間請求拆屋交地事件，本院於民國110年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、被告蔣淑貞應將坐落臺中市○區○○段0000000地號土地上，如臺中市中山地政事務所複丈日期109年9月8日土地複丈成果圖所示編號（E）部分面積35平方公尺之地上物拆除，騰空返還予全體區分所有權人。
二、被告李志強應將坐落臺中市○區○○段0000000地號土地上，如臺中市中山地政事務所複丈日期109年9月8日土地複丈成果圖所示編號（D）部分面積11平方公尺之地上物拆除，騰空返還予全體區分所有權人。
三、被告 陳張錦雲 應將坐落臺中市○區○○段0000000地號土地上，如臺中市中山地政事務所複丈日期109年9月8日土地複丈成果圖所示編號（C）部分面積6平方公尺之地上物拆除，騰空返還予全體區分所有權人。
四、被告蕭潔雲、林瑞坤應共同將坐落臺中市○區○○段0000000地號土地上，如臺中市中山地政事務所複丈日期109年9月8日土地複丈成果圖所示編號（B）部分面積8平方公尺之地上物拆除，騰空返還予全體區分所有權人；及將前開土地複丈成果圖所示編號（A）備註欄二樓走道部分，回復原狀為長5.08公尺、寬2.67公尺，返還予全體區分所有權人。
五、被告吳美蘭應將坐落臺中市○區○○段0000000地號土地上，如臺中市中山地政事務所複丈日期109年9月8日土地複丈成果圖所示編號（F）部分面積11平方公尺之地上物拆除，騰空返還予全體區分所有權人。
六、被告涵本企業有限公司應將坐落臺中市○區○○段0000000地號土地上，如臺中市中山地政事務所複丈日期109年9月8日土地複丈成果圖所示編號（G）部分面積15平方公尺之地上物拆除，騰空返還予全體區分所有權人。
七、被告 陳宛稘 應將坐落臺中市○區○○段0000000地號土地上，如臺中市中山地政事務所複丈日期109年9月8日土地複丈成果圖所示（I）、（K）、（O）部分面積39平方公尺之地上物拆除，騰空返還予全體區分所有權人。
八、被告林彥廷應將坐落臺中市○區○○段0000000地號土地上，如臺中市中山地政事務所複丈日期109年9月8日土地複丈成果圖所示（J）、（L）、（N）部分面積38平方公尺之地上物拆除，騰空返還予全體區分所有權人。
九、訴訟費用由被告蔣淑貞負擔24%、被告李志強負擔7%、被告陳張錦雲負擔4%、被告蕭潔雲、被告林瑞坤負擔11%、被告吳美蘭負擔7%、被告涵本企業有限公司負擔10%、被告陳宛稘負擔19%、被告林彥廷負擔18%。
十、本判決第一項於原告以新臺幣769,872元為被告蔣淑貞供擔保、本判決第二項於原告以新臺幣241,960元為被告李志強供擔保、本判決第三項於原告以新臺幣131,978元為被告陳張錦雲供擔保、本判決第四項於原告以新臺幣364,260元為被告蕭潔雲、林瑞坤供擔保、本判決第五項於原告以新臺幣241,960元為被告吳美蘭供擔保、本判決第六項於原告以新臺幣329,945元為被告涵本企業有限公司供擔保、本判決第七項於原告以新臺幣598,000元為被告陳宛稘供擔保、本判決第八項於原告以新臺幣582,667元為被告林彥廷供擔保後，得假執行。但被告蔣淑貞如以新臺幣2,309,615元為原告供擔保後、被告李志強如以新臺幣725,879元為原告供擔保後、被告陳張錦雲如以新臺幣395,934元為原告供擔保後、被告蕭潔雲、林瑞坤如以新臺幣1,092,778元為原告供擔保後、被告吳美蘭如以新臺幣725,879元為原告供擔保後、被告涵本企業有限公司如以新臺幣989,835元為原告供擔保後、被告陳宛稘如以新臺幣1,794,000元為原告供擔保後、被告林彥廷如以新臺幣1,748,000元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人， 於得為 承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第170條、第175條定有明文。本件原告法定代理人原為林志鴻，於訴訟中先於民國109年7月10日變更為 林奐志 ，再於109年9月25日變更為林宜靖，有臺中市西區區公所同意備查函文可參（見本院卷四第97頁），並由原告具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第167-168頁、卷四第95-96頁），經核與前開規定相符，應予准許。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。
本件原告起訴時原訴之聲明請求拆除之範圍均依其自製之起訴狀附圖，並備註以實測為準。嗣原告依據臺中市中山地政事務所複丈日期109年9月8日之複丈測量成果圖（即本判決附圖，以下稱附圖，附圖上記載複丈日期109年5月29日為誤載），於110年11月26日以民事準備書四狀，更正分割方法，更正聲明如下列訴之聲明所載（見本院卷第431-433頁），乃為更正事實上之陳述，核與前開民事訴訟法規定相符，應予准許。
三、再按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項前段定有明文。本件被告陳張錦雲固於109年5月7日將其所有臺中市○區○○段0000○號建物（門牌號碼：臺中市○區○○路00000號）移轉與訴外人簡淑君，有建物登記謄本在卷可證（見本院卷一第3102頁），據被告陳張錦雲陳述占用部分亦隨同交付（見本院卷四第154頁），然依上開法條規定，此移轉對本件訴訟並無影響，被告陳張錦雲仍為適格之當事人。
四、本件被告蔣淑貞、李志強、陳張錦雲、蕭潔雲、林瑞坤、吳美蘭、涵本企業有限公司、林彥廷受合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，經原告依民事訴訟法第385條聲請一造辯論判決，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠緣坐落臺中市○區○○段0000000○0000000地號土地（下合稱系
爭土地）為鴻福名人華廈區分所有權人所共有（原證4），並未約定專用，惟系爭土地上，如附圖編號E部分現為被告蔣淑貞占有，附圖編號D部分現為被告李志強占有，附圖編號C部分現為被告陳張錦雲占有，附圖編號B部分及二樓走廊扣除附圖A部分後剩餘部分現為被告蕭潔雲、林瑞坤共同占有，附圖編號F部分現為被告吳美蘭占有，附圖編號G部分現為被告涵本企業有限公司占有，附圖編號I、K、O部分現為被告陳宛稘占有，附圖編號J、L、N部分現為被告林彥廷占有。本件被告等人，雖均係鴻福名人華廈之區分所有權人，然未經他共有人全體之同意，即任意就共有物之全部或一部為使用收益，應屬侵害他共有人之權利。原告鴻福名人華廈管委會基於其管理職務及權限，依據訴訟擔當之法理，以自己名義，依民法第767條第1項前段及同條項中段規定，提起本件訴訟。㈡被告陳宛稘抗辯原告原法定代理人林志鴻當選無效云云，然
原告住戶規約第12條固規定主任委員、財務委員及監察委員，連選得連任一次。惟查原告鴻福名人華廈管理委員會係於105年10月12日向主管機關臺中市西區區公所申請公寓大廈第一次管理組織報備，由林志鴻擔任主任委員，次於管理委員會選任林志鴻擔任主任委員後於106年11月22日向主管機關申請報備，再於管理委員會選任被告陳宛稘擔任主任委員後於107年10月30日申請報備；嗣因陳宛稘遭管理委員會罷免，故管理委員會選任林志鴻擔任主任委員後於108年3月25日申請報備，復選任林志鴻擔任主任委員於108年11月16日申請報備，基此，管理委員會選任林志鴻擔任主任委員，並無違反規約前開規定之情。另被告陳宛稘抗辯原告就108年9月15日之區分所有權人會議之合法性應盡舉證責任云云，查原告108年9月15日之區分所有權人會議，係經臺中市西區區公所於108年11月26日查核文件齊全，同意備查，依公寓大廈管理報備事項處理原則規定，原告必須檢附區分所有權人名冊、區分所有權人會議出席人員名冊（簽到簿）等文件，始能通過查核，被告所言並不足採。又被告陳宛稘再抗辯系爭建物增建部分，老早就存在，且經過當時起造人全體同意而為的結果云云，原告否認之，被告陳宛稘應負舉證責任。㈢由臺中市中山地政事務所複丈日期71年12月9日建物測量成果
圖可知，本件係在71年間經建物權利人檢齊有關證明文件，向地政事務所申辦建物第一次測量登記，待地政事務所測量完竣後，繪製建物測量成果圖，圖面上有該建築物各樓層尺寸，並依據各樓層尺寸核算各樓層面積，從而建物測量成果圖圖面上除有各層平面圖外，也有面積數據等相關資料，將建物測量成果圖附於登記申請書後連同各項證明文件直接依照登記程序辦理建物所有權第一次登記。基此，前開臺中市中山地政事務所建物測量成果圖記載建物第二層之面積為42.28平方公尺；其中走廊之長為5.08公尺、寬2.67公尺，面積應為13.56平方公尺（計算式：5.08×2.67=13.5636），然依臺中市中山地政事務所複丈日期109年5月29日土地複丈成果圖所示編號（A）部分，記載面積為5平方公尺，代表目前測量之走廊面積為5平方公尺，故目前被占用面積為8.56平方公尺（計算式：13.56-5=8.56）。
㈣訴之聲明：
⒈被告蔣淑貞應將坐落臺中市○區○○段0000000地號土地上，如
臺中市中山地政事務所複丈日期109年9月8日土地複丈成果圖所示編號（E）部分面積35平方公尺之地上物拆除，騰空返還予全體區分所有權人。
⒉被告李志強應將坐落臺中市○區○○段0000000地號土地上，如
臺中市中山地政事務所複丈日期109年9月8日土地複丈成果圖所示編號（D）部分面積11平方公尺之地上物拆除，騰空返還予全體區分所有權人。
⒊被告陳張錦雲應將坐落臺中市○區○○段0000000地號土地上，
如臺中市中山地政事務所複丈日期109年9月8日土地複丈成果圖所示編號（C）部分面積6平方公尺之地上物拆除，騰空返還予全體區分所有權人。
⒋被告蕭潔雲、林瑞坤應共同將坐落臺中市○區○○段0000000地
號土地上，如臺中市中山地政事務所複丈日期109年9月8日土地複丈成果圖所示編號（B）部分面積8平方公尺之地上物拆除，騰空返還予全體區分所有權人；及將前開土地複丈成果圖所示編號（A）備註欄二樓走道部分，回復原狀為長5.08公尺、寬2.67公尺，返還予全體區分所有權人。
⒌被告吳美蘭應將坐落臺中市○區○○段0000000地號土地上，如
臺中市中山地政事務所複丈日期109年9月8日土地複丈成果圖所示編號（F）部分面積11平方公尺之地上物拆除，騰空返還予全體區分所有權人。
⒍被告涵本企業有限公司應將坐落臺中市○區○○段0000000地號
土地上，如臺中市中山地政事務所複丈日期109年9月8日土地複丈成果圖所示編號（G）部分面積15平方公尺之地上物拆除，騰空返還予全體區分所有權人。
⒎被告陳宛稘應將坐落臺中市○區○○段0000000地號土地上，如
臺中市中山地政事務所複丈日期109年9月8日土地複丈成果圖所示（I）、（K）、（O）部分面積39平方公尺之地上物拆除，騰空返還予全體區分所有權人。
⒏被告林彥廷應將坐落臺中市○區○○段0000000地號土地上，如
臺中市中山地政事務所複丈日期109年9月8日土地複丈成果圖所示（J）、（L）、（N）部分面積38平方公尺之地上物拆除，騰空返還予全體區分所有權人。⒐願供擔保請准假執行。
二、被告陳張錦雲則以：不是伊蓋的，是承租人蓋的，當時管委會沒有阻止，如果判決要拆除就會拆除。目前房子已經賣給簡淑君，已登記完成，加蓋部分亦已交給簡淑君使用。並聲明：⒈請求駁回原告之訴及假執行之聲請。⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、被告吳美蘭則以：買之前就有蓋違建，伊認為蓋的時候沒有阻止，就是默認，且買了之後也沒有人來主張，如果影響大樓利益或空間要拆除，伊沒有意見，但伊認為拆除費用要原告負擔。並聲明：⒈請求駁回原告之訴及假執行之聲請。⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、被告陳宛稘、蕭潔雲、林瑞坤、涵本企業有限公司、林彥廷則以：㈠本件原告是用鴻福名人華廈管理委員會之名義起訴，經調閱
該住戶規約，其中第12條明訂，主任委員連選僅得連任一次，即只能任職連續二任，原告之法定代理人林志鴻已連任過兩次，之後繼任之主任委員又因故辭去，故再由林志鴻接任本屆之主任委員，依上開住戶規約，林志鴻此次再擔任主任委員之職已違反上開住戶規約，應屬當選無效，故林志鴻用主任委員名義召開管理委員會及召開區分所有權人會議，均屬由無召集權之人所為之會議，該等決議於法自屬無效，從而，108年9月15日之區分所有權人會議既然無效，則鴻福名人華廈管理委員會之被授權資格，自有疑義。再者，上開區分所有權人會議之出席人員、表決過程不合法，故原告自應先就該次決議之合法與否盡舉證之責，縱使該區分所有權人之會議召集無問題，然區分所有權人未經合法授權，上開議案亦無合法通過，該議案無效，提起本案於法不合。
㈡按照調閱之建照來看，本棟大廈是71年間就取得使用執照，
原告之法定代理人林志鴻就是起造人之一，原告所稱對應於各該被告建物之增建部分當初就已經存在，申言之，各該被告向前手買下系爭建物時，這些增建的部分早已存在，且都是經過當時起造人全體同意而為的結果，既然當初是全體起造人同意而為的增建即於法有據，並無原告所稱侵害當時其他共有人權益之問題，亦即當時已有約定分管協議之存在。另原告稱因為有會勘紀錄認為是因為社區的天井有違建，導致政府單位無法施工，才會有本件的訴訟，惟自108年9月15日招開之區分所有權人會議紀錄裡看不出108年6月11日之會勘紀錄所稱的會勘結論，從而原告以此為由提出本件訴訟，理由有所失當。再者，如果要針對社區內所存違建提出無權占有的訴訟，也應該統一公平而為處理，惟本件訴訟是有針對性的處理，有失公平，根據最高法院97台上第2347號判決意旨，本件有權利濫用的問題或違反公序良俗。
㈢答辯聲明：原告之訴駁回。
五、被告蔣淑貞、李志強部分，經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
六、本院之判斷：㈠原告經區分所有權人會議決議授權對被告等提起拆屋還地訴訟，確有實施本件訴訟之權能：
⒈按公寓大廈管委會之訴訟當事人能力與權利能力，為不同法
律概念意義，內容亦異，管委會依公寓大廈管理條例第38條第1項有當事人能力。惟有當事人能力，並非即可因此取得原屬區權人之實體上權利。另民法第767條有關所有物返還請求權，其權利人為物之所有權人。本件管委會苟非區權人，無所有權存在，則區權人對無權占用人本於該條或同法第821條之權利行使，當非管委會對無權占有人所得據以主張之實體權利。又公寓大廈管理條例第6條第3項、第9條第4項、第14條第1項、第20條第2項、第21條、第22條第1項、第2項、第33條第3款但書，固已賦予管委會就上開規定事項，得訴請法院為必要之處置。惟管委會僅在其職務範圍內，依規約約定或區權會決議，或基於權利義務主體即公寓大廈區權人之授權，本於任意訴訟擔當法理，對他人提出訴訟，使判決效果直接歸屬於區權人。基此，管委會以自己名義為訴訟行為，應就其有訴訟實施權之原因，提出證據資料證明，法院亦應就訴訟擔當之實施權有無為實質認定（最高法院109年度台上字第2087號民事判決意旨參照）。
⒉原告主張：本件原告鴻福名人華廈管理委員會於105年10月17
日向臺中市西區區公所辦理管理組織報備，有公寓大廈管理組織報備證明可證（見本院卷一第19頁）；鴻福名人華廈復於108年9月15日召開區分所有權人會議（下稱系爭會議）決議授權原告代表社區向本件增建建物之區分所有權人提起無權占有之民事訴訟，亦有系爭會議之會議通知書、會議紀錄、簽到冊、委託書、決議成立公告、反對意見統計表可參（見本院卷一第23-24頁、卷三第81-223頁）。綜上，原告應得本於其管理職務及權限，依據訴訟擔當之法理，以自己名義，依民法第767條第1項規定為請求。
⒊被告陳宛稘抗辯：依住戶規約第12條，主任委員連選僅得連
任一次，即只能任職連續二任，原告之主委林志鴻已連任過兩次，之後繼任之主任委員又因故辭去，故再由林志鴻接任主委，已違反上開住戶規約，應屬當選無效，故林志鴻用主任委員名義召開管理委員會及召開系爭會議，均屬由無召集權之人所為之會議，應屬無效，則鴻福名人華廈管理委員會之被授權資格，自有疑義云云。惟查原告係於105年10月12日向主管機關臺中市西區區公所申請公寓大廈第一次管理組織報備，由林志鴻擔任主任委員，次於管理委員會選任林志鴻擔任主任委員後於106年11月22日向主管機關申請報備，再於管理委員會選任被告陳宛稘擔任主任委員後於107年10月30日申請報備；嗣因陳宛稘遭管理委員會罷免，故管理委員會選任林志鴻擔任主任委員後於108年3月25日申請報備，復選任林志鴻擔任主任委員於108年11月16日申請報備，有臺中市西區區公所函文附卷可按（見本院卷一第179-188頁）。而住戶規約規定主任委員連選得連任一次（見本院卷第94頁），並未規定不連任後不能再任主任委員，衡以社區之住戶有限，且未必人人均有意願擔任主任委員，倘若連任一次後即永遠不得再任，恐怕一段時間之後就沒有人可以擔任主委了，故住戶規約之真意應係不得連任2次，但中斷未連任後可以再任。基此，林志鴻連任一次後已經改由陳宛稘擔任主委，其並未連任第2次，而陳宛稘被罷免後管理委員會選任林志鴻擔任主任委員，應屬再次擔任，並無違反規約前開規定之情，被告陳宛稘抗辯林志鴻當選無效無召集系爭會議之權限，不足採取。⒋被告陳宛稘又抗辯：系爭會議中其中一個委託出席者 葉朝明
人在國外，根本不可能出具委託書，另表決過程中有部分人沒有舉手提案授權管委會提出訴訟的議案並未經過合法的表決，所以縱使該區分所有權人的會議召集無問題，上開議案一樣無合法通過，該議案無效，故而區分所有權人未受合法授權，提起本案於法不合。經查：
⑴按區分所有權人會議之決議，除規約另有規定外，應有區分
所有權人三分之二以上及其區分所有權比例合計三分之二以上出席，以出席人數四分之三以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權四分之三以上之同意行之。區分所有權人會議依前條規定未獲致決議、出席區分所有權人之人數或其區分所有權比例合計未達前條定額者，召集人得就同一議案重新召集會議；其開議除規約另有規定出席人數外，應有區分所有權人3人並五分之一以上及其區分所有權比例合計五分之一以上出席，以出席人數過半數及其區分所有權比例占出席人數區分所有權合計過半數之同意作成決議。前項決議之會議紀錄依第34條第1項規定送達各區分所有權人後，各區分所有權人得於7日內以書面表示反對意見。書面反對意見未超過全體區分所有權人及其區分所有權比例合計半數時，該決議視為成立。第一項會議主席應於會議決議成立後10日內以書面送達全體區分所有權人並公告之。公寓大廈管理條例第31、32條分別定有明文。
⑵系爭會議係以公寓大廈管理條例第32條之方式成立，則應有
區分所有權人3人並五分之一以上及其區分所有權比例合計五分之一以上出席，並以出席人數過半數及其區分所有權比例占出席人數區分所有權合計過半數之同意作成決議。依系爭會議記錄出席區分所有權人數85人，所有權共計3806.96平方公尺，而總區分所有權人數為185人、總區分所有權面積為9522.49平方公尺。查葉朝明於系爭會議時確實在國外乙節，業據原告自認在卷（見本院卷四第366頁），原告雖稱葉朝明確實有委託他人出席，但並未提出任何證據證明，自難採信，故葉朝明部分應不得計入出席之人數及區分所有權面積。而葉朝明擁有之建物包含五權路2-138號七樓3號（面積36.03平方公尺）、五權路2-138號七樓13號（面積31.52平方公尺）、五權路2-138號九樓3號（面積40.27平方公尺）、五權路2-138號十一樓6（面積64.56平方公尺）、五權路2-138號十一樓九（面積62.82平方公尺），有系爭會議簽到冊存卷可查（見本院卷四第101-105、109-111頁）。上開建物共5間，面積合計235.2平方公尺，故扣除後出席之人數為80人（85-5＝80），區分所有權面積3571.76平方公尺（38
06.96-235.2＝3571.76）。而總區分所有權人數之五分之一為37人（185×1/5＝37）、總區分所有權面積之五分之一為19
04.498平方公尺（9522.49×1/5＝1904.498），則系爭會議之出席人數及區分所有權面積縱然扣除葉朝明部分仍符合法律規定，被告抗辯葉朝明無合法授權部分，不影響系爭會議出席比例合法之事實。
⑶被告陳宛稘另抗辯未經合法表決部分，經本院當庭勘驗該次
會議之錄音錄影，主委說明針對一、二樓增建部分，希望區權會授權原告提起民事訴訟，住戶確實有舉手表決，畫面中僅有2人不同意，之後主委確認表決結果，雖有2名女性在討論，但並未表示不同意，現場有人鼓掌，就沒有再舉手表決，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷四第274-275頁）。舉手表決時雖有2人未舉手，但原告表示該2人為管理人員不是住戶（見本院卷四第278頁），而此2人在過程中分別負責記錄及攝影，原告稱其等為管理人員，應屬合理，堪認出席之住戶均已同意此議案。被告陳宛稘雖抗辯不能以鼓掌方式通過，但一開始已經舉手表決通過了，之後只是再確認有無變更，既然沒有人表示變更，則先前舉手表決通過之結果即已確定，自無再行舉手表決之必要，此與自始未經表決即鼓掌通過之情形，顯然不同，故被告陳宛稘抗辯表決不合法，亦不足採。
⒌由上所述，系爭會議授權原告提起本件訴訟，則原告以自己
名義提起本訴，程序上即屬合法，被告陳宛稘抗辯原告起訴不合法，尚不足採。
㈡被告未能證明有以增建物占用共用部分之合法泉源，原告自得請求拆屋還地：
⒈按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。⒉查被告蔣淑貞占用如附圖所示編號（E）部分面積35平方公尺
、被告李志強占用如附圖所示編號（D）部分面積11平方公尺、被告陳張錦雲占用如附圖所示編號（C）部分面積6平方公尺、被告蕭潔雲、林瑞坤共同占用如附圖所示編號（B）部分面積8平方公尺、被告吳美蘭占用如附圖所示所示編號
（F）部分面積11平方公尺、被告涵本企業有限公司占用如附圖所示編號（G）部分面積15平方公尺、被告陳宛稘占用如附圖所示（I）、（K）、（O）部分面積39平方公尺、被告林彥廷占用如附圖所示（J）、（L）、（N）部分面積38平方公尺；另如附圖所示編號（A）備註欄二樓走道部分，原狀為長5.08公尺、寬2.67公尺，因被告蕭潔雲、林瑞坤共同占用導致現在僅餘附圖所示編號（A）部分之5平方公尺等情，被告均未提出爭執，並經本院會同地政機關至現場履勘測量無誤，履勘筆錄、現場照片、地政機關複丈成果圖、竣工平面圖附卷可按（見本院卷四第9-17、105-113、215頁），此部分事實，已可認定。
⒊被告陳宛稘抗辯：增建的部分早已存在，且都是經過當時起
造人全體同意而為的結果，既然當初是全體起造人同意而為的增建即於法有據。被告吳美蘭抗辯：之前蓋的時候沒有阻止，應該就是默認。惟查：
⑴按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議
，依修正前民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。又分管協議雖不以訂立書面為要件，明示或默示均無不可，然默示之意思表示，係指土地共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院109年度台上字第2118號判決意旨參照）。故被告吳美蘭抗辯蓋的時候沒有阻止就是默認部分，尚難採取。
⑵被告陳宛稘抗辯占用部分係經起造人全體同意成立分管契約
云云。然證人 陳囿 餘於本院言詞辯論中證稱：我已經住了30幾年了，房子蓋好我就住在那邊了，一開始一、二樓因為景氣不好賣不出去，都是給建設公司股東自行處理，建設公司說1、2樓不用繳管理費，大樓接管後，因為要賺錢，不然管理委員會要薪水，建設公司也沒有公基金給大樓，所以要自己收管理費，來付清潔、管理委員會薪水。如本院卷第105頁至111頁照片所示加蓋的建物，沒有跟大樓接洽，是一樓的住戶自己蓋的，並未經過全體住戶同意，因為他們不繳管理費，所以他們跟我們沒有什麼來往等語（見本院卷四第276頁）。查證人 陳囿餘 為起造人之一 陳彥竹 之法定代理人，有起造人名冊存卷可查（見本院卷一第123頁），而其自房子蓋好就入住，對於共有人間有無分管協議自然知之甚詳，其已明確表示蓋本件相關占用建物時並未經全體住戶同意。況本件社區住戶甚多，若要全體同意，應需透過區分所有權人會議或相類似之會議方式為之，必然會留下文字記錄，但被告始終未能提出任何書面證明有所謂同意占用之事，則被告陳宛稘抗辯占用部分係經起造人全體同意成立分管契約云云，自屬無據。
⒋被告陳宛稘又抗辯社區尚有許多違建占用部分，僅針對本件
被告請求拆除為權利濫用云云。惟所謂誠信原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。所謂不得以損害他人為主要目的，係在限制權利人行使權利，專以損害他人為主要目的；若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，即不受此限制（最高法院107年度台上字第1677號判決意旨參照）。然原告依區分所有權人會議授權提起本訴乃合法行為，被告既無法證明其有權使用系爭土地，原告請求被告拆屋還地，亦為合法權利之行使，難認有何違反誠信原則之處。且上開占用部分之存在顯然影響社區利用共用部分，原告請求被告拆屋還地雖使被告受損，但社區亦可獲得相當利益，自非以損害他人為主要目的，被告抗辯原告權利濫用，亦不足採。至於被告抗辯社區尚有其他違建部分，縱然屬實，亦屬其他違建是否應拆除之問題，與本件原告起訴是否違反誠信原則無關。
⒌綜上所述，被告抗辯其為有權占有，不足採信，則原告依民
法第767條之規定，請求被告將占用部分拆除，並將占用土地交還返還予全體區分所有權人，為有理由，應予准許。
七、綜上所述，原告依民法第767條規定，請求被告將如主文所示占用部分拆除並將土地返還予全體區分所有權人，為有理由，應予准許。
八、原告及部分被告均陳明願供擔保，分別為假執行及免為假執行之聲請，經核均無不合，未聲明免為假執行之被告，本院認為有職權酌定擔保金額免為假執行之必要，爰依民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項規定，各酌定相當擔保金額准許之。
九、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸一一贅述。被告雖請求傳喚證人 謝秀貞 、 廖翎而 、 吳王雪 等人，其待證事實為占用部分有經全體共有人同意，但證人陳囿餘已經明確證稱並無全體同意，自無再予調查必要，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國110年12月24日
民事第五庭法官王奕勛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年12月24日
書記官高偉庭