裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1337號刑事判決
裁判日期：民國97年11月06日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1337號上訴人臺灣 屏東 地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人楊水柱律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第1030號中華民國97年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第6044號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○與 孔智雄 係朋友關係，於民國94年12月25日凌晨4時許，明知孔智雄攜帶可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍所製造之槍枝，換裝土造金屬滑套、土造金屬槍機、土造金屬撞針、土造金屬槍管而成之銀色改造90手槍1枝（含彈匣1個，內裝有制式子彈6顆，槍枝管制編號0000000000，下稱銀色改造手槍）、 陸秉坤 則係攜帶孔智雄所交付之可發射子彈具有殺傷力之仿BERE
TTA廠93RAFFICA型半自動手槍所製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之黑色改造90手槍1枝（含彈匣1個，內裝有制式子彈4顆，槍枝管制編號0000000000，下稱黑色改造手槍），竟基於共同持有具有殺傷力之改造手槍、制式子彈之犯意聯絡，由陸秉坤駕駛車輛搭載甲○○及孔智雄，共同前往屏東市○○路○○○號「ㄚ曼妮舒筋解壓中心」（下稱舒壓中心），欲找 林國 解決其與孔智雄兄長 孔信雄 之債務糾紛。嗣甲○○、孔智雄及陸秉坤三人於94年12月25日凌晨5時許抵達舒壓中心後，由陸秉坤在外尋找停車位停放車輛，甲○○與孔智雄則下車進入舒壓中心，並直接進入林國所在之包廂內（下稱系爭包廂），孔智雄一見到林國即自腰際拔出該銀色改造手槍，並拉滑套指向林國，要求林國清償債務，林國見狀即出手搶奪該銀色改造手槍，在旁之甲○○旋即上前阻撓林國搶槍，在場之林國友人乙○○見狀亦出手攻擊甲○○，而林國奪得該銀色改造手槍後即持槍托攻擊孔智雄，適時在舒壓中心後門附近停車之陸秉坤因聽聞甲○○之喊叫聲，隨即自前門進入舒壓中心，於進入系爭包廂門口時，即自肩包內取出上開黑色改造手槍，並喝令在場人「趴下！否則就要開槍」後，旋單獨基於殺人之犯意，往林國之左前胸擊發子彈1發，致林國受傷倒地。孔智雄見狀即撿拾掉落在地上之銀色改造手槍及子彈3顆、彈殼1顆後，與陸秉坤、甲○○自後門匆匆離去，陸秉坤再將黑色改造手槍（內有制式子彈3顆）返還予孔智雄，而林國經送醫後，仍因左胸槍傷合併大量內出血，而於同日6時24分許不治死亡（陸秉坤所涉殺人部分，業據本院以95年度上訴字第1869號判決判處有期徒刑14年確定）。嗣警據報後於現場扣得子彈3顆、彈匣彈簧1個，甲○○與孔智雄則於案發後，在有偵查犯罪權限之機關或公務員發覺其等為犯罪行為人前，主動向屏東縣警察局屏東分局之警員 黃武 圍 陳明 係行為人，並陳述犯罪經過，自首接受裁判，而報繳其等所持有之改造手槍2枝、子彈6顆，並提出擊發後之彈殼1顆，警方復自已死亡之林國體內取出彈頭1顆扣案，再循線查獲陸秉坤。因認被告甲○○係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可，持有具殺傷力之子彈罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應為諭知被告無罪之判決；又檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨可資參照。
三、公訴人認被告甲○○（下稱被告）涉有共同持有改造手槍、制式子彈罪嫌，無非係以：㈠被告於警、偵訊中之供述。㈡證人孔智雄、陸秉坤於警、偵訊中之證述。㈢證人 李明修 於偵查中之證述。㈣內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0950000920號、第0000000000號槍、彈鑑定書各1件等證據資料為其主要論據。惟訊據被告甲○○固坦承有與證人孔智雄、陸秉坤共同前往舒壓中心之情，惟堅決否認持有具殺傷力之改造手槍、制式子彈之犯行，辯稱：伊從未接觸過扣案之改造手槍、制式子彈，亦不知孔智雄、陸秉坤攜帶改造手槍、制式子彈前往舒壓中心等語。
四、經查：㈠刑事法上所稱之「持有」，乃指行為人以支配之意思，將物
品置於自己事實上得為實力支配下之狀態而言；故「持有」云者，必須行為人對該財物有支配之意思，並實際上已將之移入於自己事實上得為支配之狀態（即行為中），始足當之；同理，槍砲彈藥刀械管制條例所稱持有槍枝、子彈，係指就槍枝、子彈為占有而言，必須行為人主觀上對槍枝、子彈有占有之意思，客觀上有足以顯示係實現其占有物上權利之行為，方屬之（最高法院82年度台上字第1135號判決意旨參照）。
㈡本件被告固與證人孔智雄、陸秉坤共同前往舒壓中心尋找被
害人林國解決債務糾紛，然被告係徒手前往舒壓中心，且扣案之銀色改造手槍（內裝有制式子彈6顆）係由證人孔智雄所攜帶，黑色改造手槍（內裝有制式子彈4顆）則係由證人陸秉坤所攜帶，且證人孔智雄一進入舒壓中心後，即自其腰際拔出該銀色改造手槍，並拉滑套指向被害人，被害人見狀即出手搶奪該銀色改造手槍，在旁之被告上前阻撓被害人搶槍，在場之被害人友人乙○○見狀出手攻擊被告，而被害人奪得該銀色改造手槍後，即持槍托攻擊證人孔智雄，是時，在舒壓中心後門附近停車之證人陸秉坤因聽聞被告之喊叫聲，隨即自前門進入舒壓中心，於進入系爭包廂門口時，即自肩包內取出上開黑色改造手槍，並喝令在場之人「趴下！否則就要開槍」後，旋往被害人之左前胸擊發子彈1發造成被害人死亡，及被告自始至終均未曾占有過上開手槍或子彈，且掉落在地上之銀色改造手槍1枝、制式子彈3顆，亦係由證人孔智雄、陸秉坤撿拾等情，業據證人孔智雄、陸秉坤、李明修於警、偵訊及原審審理時證述明確（見警卷第2至3頁、第22頁反面、第25頁、偵卷第60頁、第67頁、第78頁、偵續卷第8頁、第34至36頁），觀之上開證人證詞互核一致，尚無齟齬之處，自可憑採。是以，被告既係徒手進入舒壓中心，且於案發當時未曾接觸過扣案之改造手槍、制式子彈，則被告對扣案之改造手槍、制式子彈有事實上並無占有而得支配之可言，應無疑義。
㈢再依證人孔智雄於警詢、偵查中及原審審理時證稱：伊發現
林國去舒壓中心時，旋返回其所經營之「 阿西 檳榔攤」取出改造手槍、制式子彈，並將銀色改造手槍放在左腰際，當時伊有穿外套，黑色手槍是放在手提袋內，連同手提袋交給陸秉坤，伊與陸秉坤要開車出去時，甲○○剛好到，伊跟甲○○說有人欠錢，要去拿錢，並未告訴甲○○說有帶槍，伊只是想要多一個人可以壯聲勢；伊是在上車前就把槍交給陸秉坤；伊是要制止林國他們才拿槍出來，甲○○才知道伊有拿槍等語（見警卷第2頁、偵卷第8頁、偵續卷第34至36頁、原審卷第59至60頁），並參酌證人陸秉坤於警詢、偵查中及原審審理時亦證稱：孔智雄要伊跟他去要錢，他拿槍給伊，槍用一個側背包背身上，因孔智雄說對方擁槍自重；孔智雄將槍交給伊時，被告尚未上車；伊和孔智雄要出去時，在「阿西檳榔攤」對面停車場遇到甲○○，孔智雄就邀他前往，伊等在車上並無交談等語（見偵卷第78頁、原審卷第61頁）。是被告既係於前往「阿西檳榔攤」時，始巧遇證人孔智雄、陸秉坤二人，且證人孔智雄業已將裝黑色改造手槍之手提袋交付予證人陸秉坤，而證人孔智雄自身所攜帶之銀色改造手槍亦已放在腰際，並有外套覆蓋，而且證人孔智雄、陸秉坤均未向被告表明其等持有槍、彈之事實，自難僅以被告與證人孔智雄、陸秉坤前往時，因知悉其等係要去解決債務糾紛，即逕認被告前往舒壓中心時，亦必知悉證人孔智雄、陸秉坤當時即持有槍、彈。雖公訴意旨認證人孔智雄已知被害人擁槍自重，基於安全考量，應會告知被告其等持有槍枝之事云云，然證人孔智雄邀請被告前往時，已枉顧被告之人身安全，則其是否會誠實告知被告攜帶槍、彈之事，尚非無疑；況被告倘已知悉雙方均持有槍、彈，卻仍執意前往，為求安全，當會要求證人孔智雄交付槍、彈，以為防身之用，豈會徒手前往舒壓中心，甚而於毫無防備之情況下，與證人孔智雄一起進入系爭包廂內，由此益證被告當時確實不知證人孔智雄、陸秉坤持有槍、彈之事，自難認被告與證人孔智雄、陸秉坤有何共同持有槍、彈之犯意聯絡。
㈣另依證人即警員 黃武圍 於原審審理時證稱：孔智雄係透過其
兄長與伊聯繫表示要自首，當伊前去帶孔智雄時，孔智雄打電話給被告，看被告要不要一起出來說明案發經過，孔智雄和被告是約在媽祖廟；當時伊在高雄，伊問孔智雄槍枝在何處，孔智雄說在租屋處，伊就和孔智雄先到租屋處拿槍，拿完槍再到媽祖廟帶被告回分局；當時孔智雄只是說被告和陸秉坤在場而已，並未說被告共同持有槍枝，且依被告之言行舉止亦無從認定其有參與此案等語（見原審卷第79頁反面至80頁），是依上開證人黃武圍所述可知，被告或證人孔智雄均未表示被告曾持有扣案之槍、彈，且扣案之改造手槍、制式子彈於案發後，均係放置在證人孔智雄租屋處，被告並未持有上開扣案之槍、彈甚明。至被告到案後雖向警方表示「因槍擊案發生時，我與孔智雄、陸秉坤均在場，槍擊案發生後，我因內心深覺不安，所以決定出面自首」等語，惟刑法第62條所稱「自首」固係指「行為人對於偵查機關尚未發覺之犯罪，向該管機關申告自己犯罪事實，而自願接受法院之裁判」之意，然被告並非研讀法律之人，其對於自首在法律上之意涵未必明瞭，是證人孔智雄欲出面自首時，因被告於案發當時在場，始陪同證人孔智雄出面說明，而誤用證人孔智雄所使用之「自首」一語，並非不可想像之事，自難僅以其於警詢時使用「自首」之名詞，即率認被告即係犯罪行為人，進而推論被告有與證人孔智雄、陸秉坤共同持有槍、彈之情事。
㈤至公訴人於上訴意旨另謂：證人乙○○於警詢中證稱：當時
我與林國在泡茶聊天， 林國正 要離開而叫李明修來載他時，李明修一進門就有二個男子跟進來，其中一個見林國就將林國抓起來，另一名男子從身上拿出1把手槍，並堵住林國的肚子，當時我閃到旁邊，林國將槍搶到手，並朝那二名男子頭部猛打，致該二名男子頭破血流等語；而另證人李明修於警詢時亦曾證述：於案發當時，被告係與證人孔智雄一起進入舒壓中心，且有阻撓被害人搶奪證人孔智雄所持改造手槍之舉動等語，足認被告與證人孔智雄、陸秉坤在前往該解壓中心前，即已知討債對象為具有黑道背景之林國，且將槍枝配戴在身，一方面用以防身，一方面用迅雷不及掩耳方式來逼迫林國還錢，而非如被告所辯之事先並知道孔智雄、陸秉坤二人均攜槍在身之情事云云。惟查，證人乙○○、李明修二人均係在現場之林國友人，固親眼目睹當時林國遭槍殺情況，但依上開所述，被告確未曾持有系爭槍械之情事；況且縱然被告知孔智雄邀伊前往 林國處 之目的，係為商討債務，但此並非代表被告必事先預知雙方會引發槍戰，因而知情孔智雄、陸秉坤二人必攜帶槍枝在身。再者，被告既係與證人孔智雄共同前往，則其見證人孔智雄拔槍後，被害人欲搶奪證人孔智雄所持有之槍枝，為避免槍枝遭被害人奪走，造成其本身與證人孔智雄之生命危險，遂上前阻撓被害人奪槍之舉動，應屬本能反應，且與常情無違，自難倒果為因而遽認被告於事前已知悉證人孔智雄、陸秉坤有攜帶槍、彈之情，而與之有共同持有槍、彈之犯意聯絡。
㈥另扣案之改造手槍2枝、子彈6顆，彈頭1顆，僅能證明案
發當時證人孔智雄、陸秉坤確有攜帶槍、彈前往；而卷附內政部警政署刑事警察局95年1月27日刑鑑字第0950000920號、同年95年1月10日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書，亦僅能證明扣案之槍、彈確實具有殺傷力，然此均不足證明被告有何共同持有槍、彈之情。至於臺灣屏東地方法院檢察署鑑定驗斷書、法務部法醫研究所（94）醫鑑字第2306號鑑定書等證據，係有關被害人確因槍擊死亡之證據，然被害人既係因證人陸秉坤持槍射擊而死亡，則此亦僅能證明持有槍、彈者係證人陸秉坤，尚無從認定被告有何共同持有槍、彈之犯意，況依上開判決書內容不僅不能證明被告有何共同持有槍、彈之情，反更能證明被告並無持有槍、彈之事實。
㈦綜上各情，公訴人所指上開證據均為證人孔智雄、陸秉坤持
有槍、彈之證明，尚難逕以之作為被告有何共同持有槍、彈之犯意聯絡、行為分擔之證明；此外，復查無確切之證據足以認定被告有何公訴人所指之犯行，其犯罪即屬不能證明，自應為無罪之諭知。
五、原審據此為被告無罪之判決，核無違誤之處，公訴人上訴意旨猶執前詞，指摘原判不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國97年11月6日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官李嘉興法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年11月6日
書記官林佳蓉